--- סוף עמוד 56 ---
מדברים אלו ניתן להסיק ולקבוע, כאמור, כי צד להליך הבוררות שיכול היה לבדוק את קיומה של עילת הפסלות אך לא עשה זאת, וקיימים טעמים כבדי משקל לאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהחלו הליכי הבוררות, יהיה חשוף לתביעת פיצויים על ידי הצד השני לאור התנהגותו שלא בתום לב ובדרך מקובלת.
- אזכורו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים מחייב אותי לציין כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבים לפיה במקרה דנן יש מקום להחיל את דיני הטעות הקבועים בסעיף 14 לחוק החוזים ולהורות על ביטול ההסכם בין הצדדים לאור גילוי קשריו כביכול של הבורר עם חברת פז. אבקש להתייחס לטענה זו במסגרת הדיון הפרטני בעניינם של הצדדים, ולעניין זה ראו להלן פסקאות 162-1588.
ד. האם תנאי לפסלות הינו בדיקת תוכנו של הפסק או ההחלטה?
- הצדדים חלוקים גם בשאלה זו. המבקשת טוענת כי אין לפסול בורר, גם אם נפל פגם במינוי, אם לא הוכח קשר בין תוכן וגוף הפסק שנתן הבורר לבין העילה הנטענת לפגם במינוי הבורר. המשיבים לעומת זאת, סבורים כי את עילת הפסלות יש לבחון ללא קשר לפסק או להחלטה שניתנה על ידי הבורר. בעוד שהמבקשת מפנה לפסק הדין בעניין זקס לתמיכה בעמדתה, המשיבים מפנים לפסק הדין בעניין איליט. בחינת שני פסקי הדין מובילה למסקנה כי לא קיימת סתירה בין שני פסקי הדין.
בעניין זקס קבע בית משפט זה:
"השאלה אם יש לקיים בעינו פסק כזה [בו לאחר סיום הבוררות התגלו עובדות המעוררות ספק בדבר תבונת ההחלטה למנות את הבורר – י.ד.], או שמא יש מקום לבטלו או לתקנו, צריכה להתברר במסגרת העילות המוכרות בסעיף 24 לחוק. בעובדות שהתקיימו בזמן מינויו של הבורר, אך נתבררו לצדדים רק לאחר מתן הפסק, יכול בית-המשפט להתחשב רק אם נוכח בקיום זיקה בינן לבין תוכנו של הפסק. ההבחנה בין ביקורת לגופו של פסק לבין ביקורת לגופו של בורר חשובה היא, ובהקפידו על קיומה של הבחנה זו יימנע בית-המשפט מעירוב תחומים שלא כהלכה" (ראו: ענין זקס, לעיל, בעמ' 605).
--- סוף עמוד 57 ---
בעניין איליט קבע בית משפט זה:
"המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור [בו קיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר – י.ד.] אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך – מספיקים" (ראו: עניין איליט, לעיל, בעמ' 303).
- יוער כי שני פסקי הדין עסקו בבקשה לביטול פסק בוררות. ואולם, נדמה כי בעוד שפסק הדין בעניין זקס עסק בבקשה לביטול פסק בוררות בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הרי שהקטע המצוטט לעיל מפסק הדין בעניין איליט עוסק בשאלת העברת בורר מתפקידו לאור הקבוע בסעיף 11 לחוק הבוררות (על אף שבאותה פרשה הוגשה בקשה לביטול הפסק על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות). כאמור, בפסיקה הובעה הדעה לפיה משעה שניתן פסק בורר ככלל אין כל טעם בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו שכן הבורר סיים את מלאכתו, והדרך הנכונה לתקיפת ההחלטה היא על ידי בקשה לביטול הפסק בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. מכאן, שלגישתי יישוב הדברים שנאמרו בשני פסקי הדין מגלה כי כאשר מוגשת בקשה לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, על בית המשפט לבחון האם מתקיימת אחת העילות הקבועות בסעיף, כאשר הלכה היא שבית המשפט מפרש את עילות הביטול בצמצום, ואין הצדדים יכולים להוסיף, לשנות, או להתנות עליהן (ראו: רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר ([פורסם בנבו], 4.3.2010) בפסקה 45 לחוות דעתי). קביעת בית משפט זה בעניין זקס באה ליישם הלכה זו ולכן טענות שיש לצד בדבר התנהגותו של הבורר יש להעלות בזיקה לעילות הבטלות ולפסק הבורר שניתן.
- לעומת זאת, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, ככלל מצויים אנו בשלב שבו טרם ניתן פסק הבוררות ולכן אין להקפיד על בחינת החלטות הבורר לגופן. לעיתים אף ייתכן מצב בו צד להליך הבוררות מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו מבלי שכלל ניתנה כל החלטה בסכסוך ופשיטא שלא ניתן לבחון לגופה החלטה שטרם ניתנה. יחד עם זאת, כאשר צד מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים, במסגרת הוכחת טענתו
--- סוף עמוד 58 ---