ד. אשר לאמות המידה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. כפי שתיאר חברי, המבחן הבסיסי לפסלות שופט כמו גם בורר – ולטעמי, כדעתו, חד הם ביסודו של דבר לעניין זה – הוא אובייקטיבי; אך עם זאת ציין, כי הביע דעתו שישנן נסיבות בהן המבחן של מראית פני הצדק ו"החשש הסביר" הסובייקטיבי תופס את מקומו. כך - מקום מראית פני הצדק נפגעת בצורה מוחשית, כאשר חלה עמימות עובדתית באשר להתנהגות ספציפית של שופט אל מול צד, ובמצבים שבהם חזקת מקצועיותו של השופט אינה עזה דיה למראית תקינות ההליך (רע"ב 10349/08מדינת ישראל נ' גנאמה, [פורסם בנבו]). באופן כללי, לטעמי החריג למבחן האובייקטיבי טמון בגדרי השכל הישר, המשקלל נסיבות ובודק האם מראית העין הפוסלת היא כזאת,
--- סוף עמוד 77 ---
שברי לכל כי ה"שידוך" הכפוי בין השופט או הבורר לבעלי הדין אינו יכול לצלוח, בשל משקע שאין לקעקעו.
המשפט העברי ומראית פני הצדק
ה. המשפט העברי מטעים את מראית פני הצדק. בע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו], שהזכיר גם חברי, נזדמן לי לכתוב:
"אם ניתן לתמצת את הכלל הנוהג, הריהו בדיקת כל מקרה לגופו במבחן האובייקטיבי, ולא פסילה מניה וביה. אכן, כפי שמציין המחבר מרזל (דיני פסלות שופט, תשס"ו-2006, 17) ישנן שיטות משפט שבהן המרכיב הדומיננטי בדיני הפסלות הוא מראית פני הצדק, גם אם אין הסתברות ממשית למשוא פנים בפועל, אך הגישה הנוהגת בישראל (ובצרפת) היא "קיומה של אוביקטיביות שיפוטית בפועל, או חשש לאי קיומה ... בשיטות כאלה תהא נכונות מועטה יותר להתחשב במראית עין של חוסר אובייקטיביות, תחת זו תבוא דרישה להוכחת רמה גבוהה של סיכון של משוא פנים". לשיטה זו, "ההנחה היא שרק אם יש משוא פנים בפועל או חשש מהותי למשוא פנים, קיימת גם בעיה של מראית פני הצדק". אכן, המשפט העברי נדרש בין השאר, בנוסף לחובת השויון בין בעלי הדין. למראית פני הדברים, בשונה מפסלויות מסוגים אחרים (ראו א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין (תשמ"ח-1988), 200)... וראו גם פרופ' יעקב בזק,השופט בדין העברי, 48, וכדבריו "אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות". אכן, גם לשיטתנו יש לדאוג לכך – והדרך היא, מעבר להבעת פתיחות הדעת ... בשמיעת טיעונים ראויה ובעיון בחומרים חדשים ...".