במכתב מיום 15.12.08 (נספח 12 לתצהיר מישל מרציאנו) שב"כ התובעת הפנה לב"כ הקיבוץ נכתב כך "כנראה שהצדדים לבדם אינם מסוגלים להגיע להסכם.. פניתי אליך כמה פעמים, השארתי לך כמה הודעות ולא חזרת אלי..! כנראה שבדלית ברירה אצטרך להכין כתב תביעה כדי לעמוד על זכויותיה של מרשתי בהתאם להסכם שכבר נחתם. אני מקווה שהגשת לכרמל מזרחי את המסמכים הנדרשים כדי שהקיבוץ יהיה מסוגל לעמוד בהסכם שנחתם לפני זמן רב. התראה נוספת לא תשלח."
אין מחלוקת כי המשא ומתן, הנזכר בהרחבה לעיל, בין הקיבוץ לתובעת לא הבשיל לכדי הסכם חדש או לכדי מסמך המהווה "תוספת להסכם" שנחתם בשנת 2007 ובשנת 2009, המשא ומתן עלה על שירטון.
ביום 18.12.08 נשלח מסמך תמציתי מהקיבוץ אל מישל (מרציאנו) (נספח 13 לתצהיר מישל מרציאנו) כאשר בנדון נכתב "כמות ממוצעת לשנה 2007-8" ומפורטים בו זני הענבים וכמות הענבים בטונות. מעיון במסמך עולה כי מדובר בתנובה ממוצעת של הקיבוץ בשנים אלה, לפי זנים של ענבים.
אין חולק כי ביום 23.7.09 הודיעה התובעת בכתב לקיבוץ כי אם לא יעמוד בהתחייבויותיו כלפיה, תפנה לערכאות (נספח 14 לתצהיר מישל מרציאנו). בסעיף 17 למכתב זה ציינה התובעת כי היא נכונה למלא את כל התחייבויותיה על פי ההסכם והיא שבה ומצהירה כי במידת הצורך, וככל שהדבר יידרש, היא תמלא את התחייבותה על פי סעיף 10א עד 100 ג להסכם וכי בכפוף לשיווק של
--- סוף עמוד 11 ---
מלוא יבול הענבים לשנת 2009 היא תישא בתשלום קנסות והוצאות משפטיות הקבועים בהסכם ועשויים להיות מוטלים על הקיבוץ עקב שיווק יבול הענבים לתובעת ולא לכרמל מזרחי. בסעיף 18 למכתב נדרש הקיבוץ להודיע לתובעת לא יאוחר מחלוף 3 ימים מיום קבלת המכתב כי בכוונתו לעמוד בהתחייבויותיו בהתאם להסכם ולשווק לתובעת את יבול ענביו לשנת 2009 במלואו וללא תנאים מוקדמים. בסעיף 10 למכתב נכתב "לתדהמתה של מרשתי, בימים אלה ממש, חרף ההבנות וחילופי המכתבים שנעשו בין הצדדים במהלך התקופה שחלפה ועד כה, שבה מרשתך לסורה, ועשתה ניסיון "להודיע" למרשתי, באופן חד צדדי, וברגע האחרון ממש (כשלושה שבועות לפני תחילת הבציר) על העדר כוונה מצידה של מרשתך לקיים ולמלא את מלוא חלקה ואת התחייבותה ע"פ ההסכם וכי להלכה וככל הנראה גם למעשה, אין בכוונתה לשווק כלל את מלוא יבול הענבים, מהכרם שברשותה, לשנת 2009 למרשתי וכל זאת בניגוד להתחייבותה ובניגוד מוחלט להסכם" (ההדגשה במקור – נ.נ). נכתב כי התובעת סברה כי הקיבוץ מסר, זה מכבר, הודעה כמוצהר וכנדרש למזכיר כרמל מזרחי בהתאם לתקנות האגודה אך הסתבר לה, לאחרונה, כי הקיבוץ לא פעל בהתאם להצהרתו ולהתחייבויותיו ולמעשה, הוליך שולל את התובעת.