בהיבט הסמכות, שוכנענו לפיכך כי אין בהחלטת הקציבה משום כבילה של שיקול הדעת המנהלי (והשוו: בג"צ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל[פורסם בנבו] (27.3.16)), אלא יישום של מדיניות כללית המופעלת באופן שוויוני והמצויה בתחום סמכותו של הנציב, כל עוד - ככל מדיניות כללית וכפי שיפורט להלן - קיימת גם אפשרות לחרוג ממנה, במקרים המתאימים.
- להשלמת התמונה נציין כי המצבים הנוספים בהם ניתן להעסיק אדם לתקופות הנקובות בתקנה 2(8) - וביניהם העסקה בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה - מחזקים את מסקנתנו לעיל כי אין בתקנה כדי לשלול אפשרות להגדיר מראש תקופת העסקה מקסימאלית בהתאם לצרכי התפקיד ומאפייניו. בכך איננו מתעלמים מתקנות 2(5), (6) ו-(7) המאפשרות - בהתייחס לחוזים מיוחדים מסוגים אחרים - העסקה בתקופה קצובה אחת בלבד (בהעדר תקופת הארכה הנקובה בטור ג'), וכן מתקנה 2(2) המאפשרת את הארכתו של החוזה המיוחד (ביחס לעובד מדינה שרואים אותו כמתפטר כיוון שלא קיבל אזרחות ישראלית) למשך "2 שנים בכל פעם, אך לא יותר משש שנים בסך הכול...". בחירת מחוקק המשנה לקבוע תקופות מירביות בסיטואציות מסוימות, אינה שוללת את סמכות הנציב לקצוב בעצמו תקופות מקסמיאליות, בסיטואציות נוספות בהן הדבר נדרש לאור תכלית החוק והתקנות וצרכי המשרה הרלוונטית. מטבע הדברים, התקנות מתייחסות למספר רב של משרות מגוונות שלכל אחת מהן מאפיינים אחרים, והן אינן מתיימרות להקיף את כל המצבים או לשלול את שיקול הדעת הרחב שהוקנה לנציב.
- לסיכום ביניים - תקנות המינויים קובעות את גדר סמכותו של הנציב, ובמסגרתה הוא רשאי להפעיל שיקול דעת לצורך הגשמת תכליתה של הסמכות החוקית שניתנה לו. נקודת המוצא היא שהעסקת עובד לפי חוזה מיוחד מכוח תקנה 1(3) לתקנות המינויים אינה כפופה לתקרה מקסימאלית של משך העסקה. יחד עם זאת, נקודת המוצא האמורה אינה שוללת את סמכות הנציב לסטות מאותה דרך מלך ולקבוע, מראש או בדיעבד, בין לגבי משרה פלונית ובין לגבי סוג משרות,
--- סוף עמוד 48 ---
תקרת העסקה מירבית (בכפוף לאפשרות חידוש במקרים המתאימים), ובלבד שהנציב מצביע על שיקול שיש בכוחו להצדיק זאת (כאשר השיקולים עליהם הצביע בענייננו - ייבחנו בפרקים הבאים להלן).
הגבלה מראש של משכו המירבי של החוזה המיוחד: שאלת ההליך המנהלי
- במסגרת הביקורת השיפוטית על אופן הפעלת הסמכות המנהלית, על בית הדין להשתכנע כי החלטת הקציבה התקבלה על ידי הגורם המוסמך; לאחר שבחן את התשתית העובדתית והמקצועית הנדרשת לצורך קבלת ההחלטה; ובמסגרת הליך מנהלי תקין, לאחר שמיעת הגורמים שעמדתם אמורה הייתה להישמע טרם קבלת החלטה, ותוך הנמקה מסודרת (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' 1119 (2010); להלן: זמיר). בנוסף יש לבחון גם את החלטת הקציבה לגופה בהתאם למבחן הסבירות, ונושא זה יידון בפרק הבא.
- הצדדים לא הרחיבו בטיעוניהם בשאלות הנוגעות לתקינותו המנהלית של ההליך שהתבצע טרם קבלת החלטת הקציבה, אך על פני הדברים – ולא נטען אחרת – נציב שירות המדינה הוא הגורם המוסמך לקבל את ההחלטה והוא אכן שקיבל אותה בפועל, לאחר שהובאה לפניו עמדתם של נשיאי בית המשפט העליון ומנהלי בתי המשפט. לא נטען כי היה על הנציב לקיים היוועצות עם ארגון העובדים היציג בעת קבלת ההחלטה (בפרט בהתחשב בכך שהעוזרים המשפטיים טרם התאגדו במועד קבלתה), וממילא אין צורך כי נדון בכך. אף לא נטען על ידי ההסתדרות כי הנציב מחויב היה לשמוע את עמדת נציגות השופטים טרם קבלת החלטת הקציבה (סוגיה הנוגעת להתנהלותו של הנציב בתוך הארגון פנימה), וממילא גם בסוגיה זו לא נדון מיוזמתנו. לא נשמטה מעינינו הערתו של בית הדין האזורי לפיה יש טעם לפגם בהעדרו של מסמך מסודר המלמד על השיקולים שנשקלו על ידי הנציב טרם קבלת ההחלטה על קציבת תקופת העבודה (מסמך חלקי הוגש רק במהלך הדיון לפנינו - מע/1), כמו גם משך הקציבה. בהקשר זה הודגש כי "ראוי שהחלטה מינהלית, בפרט החלטה דוגמת זו שלפנינו, תועלה על הכתב מבעוד מועד", תוך עריכת פרוטוקול המלמד על השיקולים שנשקלו (בג"צ 7487/15 ארקיע קווי תעופה ישראלים בע"מ נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה [פורסם בנבו](25.1.16); להלן: עניין ארקיע - אמנם בהקשר אחר אך הדברים יפים גם לענייננו).
--- סוף עמוד 49 ---