דא עקא, אני סבורה כי אין בהחלטה זו כדי להועיל לתובעת. ראשית, החלטה זו בוטלה בהחלטתו של בית-המשפט העליון ברע"א 5239/12 עיריית הוד השרון ואח' נ' תמרקין ואח' [פורסם בנבו] (21.10.2012) (ויש טעם לפגם בכך שעובדה זו לא צוינה על-ידי התובעת); שנית, החלטה זו ניתנה במסגרת אספקלריה צרה של שאלת הסמכות; ואמנם, שלישית - בכל הכבוד - ההחלטה אינה משקפת את קשת ההתלבטויות סביב סוגיה זו ואת הגישה העדכנית של הפסיקה, כפי שהוצגו, למשל, בפס"ד רמות ארזים, כמו גם את ההכרעה בנושא בפס"ד בראון. כך, למשל, בחיפוש שערכתי לא מצאתי אזכור להחלטה בעניין תמרקין בכל החלטה אחרת של בית משפט כלשהו.
במאמר מוסגר יצוין כי היאחזות התובעת בפס"ד תמרקין בעייתית מהיבט אחר, שהרי המועצה סברה במסגרת בקשת רשות הערעור שנדונה בתיק זה בבית-המשפט המחוזי מרכז, כי הסמכות לדון בטענות בעניין ההפקעה אינה נתונה לבית משפט זה. בהמשך לכך, עיון במערכת נט-המשפט בתשובת המועצה לבקשת רשות הערעור דנן, מעלה כי המועצה לא העלתה בהליך זה את טענתה כי מדובר בהפרשה לצרכי ציבור (שאז נתונה הסמכות לבית משפט השלום לשיטת פס"ד תמרקין שהמועצה מסתמכת עליה), אלא העדיפה להדגיש דווקא את עניין ההפקעה ואת סמכות בית-המשפט המחוזי בעניין זה. אכן, בדומה לפס"ד הבאר החדשה, נראה כי המועצה עושה שימוש במונחים "הפקעה" או "הפרשה" בהתאם לצורך המשפטי הקונקרטי שבפניו היא ניצבת. מעבר לבעייתיות הברורה שבגישת המועצה בהקשר זה, הדבר ממחיש היטב בעיניי את חשיבות גישתה העכשווית של הפסיקה, אשר קבעה כי יש לראות בהפרשה משום הפקעה, בין היתר כדי למנוע את האפשרות להפקיע מקרקעין שלא במסגרת ההליכים הפורמאליים הקבועים בדין.
- על כל פנים, אם נתבונן לעומק על סוגיית פרסום ההודעה לפי סעיפים 190-189 לחוק ולפי סעיפים 5, 7 ו-19 לפקודה, הרי שבוועדה המקומית ובמועצה (ולא מן הנמנע שאף ברשויות תכנון וברשויות מקומיות נוספות) אכן קיימת פרקטיקה לפיה הוועדה והמועצה סבורות כי עם אישורה של תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים עוברים המקרקעין המופקעים לבעלות הרשות באופן "אוטומטי" וכי פרסום ההודעה בדבר "ההפקעה" (שלשיטתן לאו הפקעה היא) מהווה אלמנט טכני גרידא.
ראו דבריו של האדריכל קפון בסעיף 3 לחוות-דעתו (ת/1):
--- סוף עמוד 54 ---
לעיתים, לצורך תפיסת חזקה במגרש שיועד לצרכי ציבור בהליכי איחוד וחלוקה ועד לגמר רישום התוכנית בלשכת רישום המקרקעין על פי ההליכים הללו, הועדה המקומית לתכנון ובניה "זמורה" נוהגת לבקש ממשרד המשפטים – המחלקה לחקיקת משנה לבצע פרסומים לפי סע' 5, 7, 19 לפקודת הקרקעות על המגרש/ים שיועדו לצרכי ציבור על פי תוכנית האיחוד וחלוקה, ולא רק למגרש/ים שהוקנו לצרכי ציבור מכוח הפקעה.