לממצא שלילי זה אין השלכה רבה על שאלת האחריות של קומיסר לעבירות המרמה הנטענות. השאלה אם קומיסר נתן יד להצגת מצגים כוזבים (מבחינה אובייקטיבית) אינה כרוכה בידיעת תכלית המצג הכוזב.
ההסכמים וביטויי המרמה
MOA, HOA ו-AMOA
--- סוף עמוד 31 ---
אינני רואה טעם להידרש להבחנות שערכה התביעה בין ה-MOA ל-HOA שכן תהיה כוונת נסח ה-MOA אשר תהיה ותהיה ההבנה וההסכמה שאליה הגיעו השותפים קודם לניסוח ה-MOA אשר תהיה, העובדה שזאבי סירב לחתום על ה- MOA משמיעה שהוא לא הסכים לפרטים שונים הכלולים במזכר זה. חתימת הצדדים על ה-HOA משמיעה שתוכנו הוא גדר ההסכמה שהושגה ביניהם.
התביעה מניחה שטיוטת המזכר הבסיסי מגלמת בחובה, או לכל הפחות מצביעה על הסכמה לרכישה משותפת של מניות בזק. לדעתי התביעה רואה, במידה רבה, צל הרים כהרים. אולם גם בהנחה שמן ה-MOA ניבטת הסכמה בלתי חוקית, נראה לי שלהשערת התביעה לעניין טעמי סירובו של זאבי לחתום על הטיוטה אין ביסוס ראייתי ואין סימוכין הגיוניים. לא מתקבל על הדעת שאנשי עסקים מנוסים אלה יותירו הסכמה שהושגה ביניהם בלי עיגון במסמך כתוב. גם אם הייתה הסכמה כזאת, מרגע שנחתם הזכ"ד הבסיסי, איש מן השניים אינו יכול לדרוש קיום תניה שנכללה בטיוטת הזכ"ד ונשמטה מן הזכ"ד הבסיסי עצמו. הצדדים החתומים מחויבים לכל עניין שהוסכם ביניהם ולא לכל מיני רעיונות, חוקיים או בלתי חוקיים, שלא מצאו ביטוי במסמך החתום.
ניתן להעלות כמה השערות אחרות שהגיונן מוצק הרבה יותר. השערה אחת היא שזאבי ביקש לצמצם ככל הניתן את היקף הזכות שהוא מעניק לצ'רנוי. הוא עיין בטיוטת הזכ"ד, שקל אותה שוב והגיע למסקנה שהיא מעניקה לצ'רנוי "יותר מדי". לכן סירב לחתום על טיוטת הזכ"ד והשתמש ב"חוק הבזק" כתירוץ. השערה שנייה היא שזאבי אכן חשש שהאמור בטיוטת הזכ"ד הבסיסי אינו עולה בקנה אחד עם מגבלות חוק הבזק ולכן סירב לחתום עליו. במקרה כזה ההחלטה שלא לחתום בשל "אי חוקיות ההסכמה" כמוה כנסיגה מן ההסכמה. השערה שלישית היא שזאבי, בלי או עם שתי האפשרויות הקודמות, חשב שעד שהוא חותם על מסמך שיש לו "רגישות משפטית" (בשל מגבלות חוק הבזק) עליו להקדים ולקבל את אישור עורך דינו. הוא אמנם ניסח במו ידיו את הזכ"ד הבסיסי(HOA) אך כלל בו תניה מפורשת שההסכמה כפופה להוראות חוק הבזק.
אכן אלה השערות בלבד. אך גם גישת המאשימה משקפת השערה. תהא סיבת הסירוב לחתום אשר תהא. טיוטת הזכ"ד הבסיסי שלא נחתמה אינה יכולה לשמש בסיס לקביעת תוכנה של ההסכמה שגובשה על דעת השותפים. ההסכמה קיבלה ביטוי בשני מסמכים חתומים: הזכ"ד הבסיסי והתוספת לזכ"ד[38] . גם להסכמה זו לא ניתן ליחס משמעות קבועה ובלתי ניתנת לערעור, משל למאמר אלוהי שירד מסיני והתקבע אל עַד-אֵין-דוֹר. ההסכמות הללו הן מזכרי הבנות ראשוניים שלאחר מכן נבחנו, בהיבטים שונים, והתגבשו לכלל הסכמות חוזיות מפורטות. אם יש הבדל שלא ניתן ליישב אותו בין ההסכמות הבסיסיות לבין ההסכמות המאוחרות ניתן לומר שהמאוחר דוחה