מנגנון הקול המכריע נעדר מן ה- HOA. זאבי וקומיסר העידו כי זאבי ביקש להוסיף תניה כזאת להסכם כדי להבטיח שלצ'רנוי לא תהיה יכולת השפעה על התנהלות החברות. הם גם טוענים שהוספת התניה מעידה על מודעותם למגבלות חוק הבזק ועל רצונם למלא בקפדנות אחר דרישות החוק.
לטענת המאשימה שהקול המכריע נוגע לשאלת השליטה בחברות ולא לשאלת העברת אמצעי שליטה, עונה ההגנה שעניין הקול המכריע ביחד עם מנגנון ההמלצה נטע אצל הנאשמים ועורכי דינם ביטחון מלא שהקניית הזכות להמליץ על שני דירקטורים אינה בגדר העברת אמצעי שליטה. זה מפני שהוקנתה זכות להמליץ למנות ולא הזכות למנות ומפני שהקול המכריע מרוקן מתוכן את כוח הדירקטורים המומלצים וממילא גם את הזכות להמליץ.
הסניגורים גם חולקים על השקפת התביעה שמנגנון ההמלצה משקף זכות למינוי משותף של דירקטורים, שגם הוא בגדר "אמצעי שליטה" [סעיף 3(ב) של צו הבזק]. שכן מינוי משותף הוא: "הפעלה בידי שניים או יותר של הזכות למנות אותו דירקטור, לבחור בו או להעבירו מכהונתו" [סעיף 1 של צו הבזק]. לטנידה אין זכות "להפעיל" את הזכות למנות דירקטור; גם לא ביחד עם אחר. "המלצה למנות" אינה "הפעלת מינוי". מינוי משותף מתקיים במקום שהמציאות הנורמטיבית מקנה לשניים או יותר יחדיו את הזכות למנות דירקטור והוא אינו מתקיים כאשר לאחד הזכות למנות ולשני הזכות להמליץ על מתמנה [קומיסר פ/ 7159-60, 7258-9; נשיץ פ/1314, 1351, 1353 פויכטוונגר פ/1470].
--- סוף עמוד 39 ---
תפיסת זכות ההמלצה כזכות למינוי משותף נסמכת, בין היתר, על חוות דעתו של ד"ר יזהר טל (שכיהן כיועץ המשפטי של משרד התקשורת בעת שהוגשה הבקשה להיתר), שניתנה מעם דוכן העדים. הסניגורים קוראים קריאה שונה בעדותו של טל. בחקירתו הנגדית עומת ד"ר טל עם חוות הדעת של עורכי הדין נשיץ, פויכטוונגר וקומיסר והדבר הוליך אותו להסתייגויות שונות. הוא ציין שלא בחן ולא ניתח את הסכם הברירה וכן לא ערך חוות דעת מקצועית בסוגיית מינוי משותף [פ/2752-62; 2869-70]. להבעת דעה מסויגת זו אין כל יתרון על חוות דעת עורכי הדין שנתנו דעתם לסוגיה הן בזמן ממש, הן בחקירת המשטרה והן בעדות בבית המשפט.
דרישת הקוורום (של 3 דירקטורים) הכלולה בהסכם הברירה אינה משמיעה מחויבות של זאבי למנות את מומלצי טנידה. קומיסר הסביר שדרישה זו רלוונטית רק למציאות של מינוי ארבעה דירקטורים. במצב דברים כזה נדרש קוורום כדי שלא יוכלו להתקיים ישיבות במעמד מומלצי טנידה בלבד. אם לא מונו דירקטורים מקרב מומלצי טנידה, ניתן לקיים ישיבות במעמד דירקטורים שהם נציגי זאבי (הא ראיה שהחלטת זאבי לשמר בידו זכות חתימה בלעדית, התקבלה בניגוד לדעתו של רום שהיה לעת ההיא דירקטור שהומלץ בידי טנידה. צ'רנוי, רום ועורכי הדין מטעמם (נשיץ ופויכטוונגר) חלקו על החלטה זו בנימוקים שונים, אולם לא כללו בכך טענה שההחלטה חסרת תוקף מפני שהתקבלה בלי קוורום).