האם ההתחברות בין שלושת הנאשמים לשמה של ההסתרה ומימוש החלטת ההסתרה עשויים להקים בסיס לעברה פלילית? המאשימה ציינה במפורש, בסיכומיה, שהיא בחרה שלא להאשים את הנאשמים בעברה של קשירת קשר[82] ועל כן אפסח על הדיון באפשרות זו.
--- סוף עמוד 88 ---
אשר ל"קבלת דבר במרמה". המאשימה לא התייחסה להסתרת צ'רנוי כבסיס לאישום העבירת המרמה. היא צירפה את ההסתרה לחובת הגילוי (לשיטתה) של אמצעי השליטה שהוענקו לצ'רנוי. ומה אם לא הועברו אמצעי שליטה כאמור?
"לרמות" זו פעולה שתכליתה "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". לפי שאמרתי שאלמלא הוסתר צ'רנוי לא היה ניתן ההיתר, מתבקש שהסתרת צ'רנוי הביאה את גורמי משרד התקשורת לידי מעשה (הענקת ההיתר). אולם הבאת גורמי משרד התקשורת לידי פעולה בשל ההסתרה אינה עולה כדי "לרמות" אם לא בוצעה ב"מרמה". טענת עובדה מרמתית עשויה להתקיים גם במחדל. אולם מחדל מתקיים רק במקום שמתקיימת חובה. המחדל (ההסתרה) בענייננו איננו מפר חובת גילוי כלשהי ועל כן אינו עולה כדי מרמה.
היסוד העובדתי - סיכום
התביעה לא הצליחה להוכיח את היסוד העובדתי של עברת המרמה כלפי משרד התקשורת. המצגים שזאבי , בסיוע קומיסר, הציג לגורמי משרד התקשורת לא היו מצגים כוזבים. חלק עיקרי של המצגים היה של מצגי אמת לפי כל אמת מבחן. חלק המצגים האחר נשען על הבנה ופרשנות סבירה של חובת הגילוי הקבועה בצו הבזק או חובת גילוי נוסף שנדרשה בידי משרד התקשורת.
מתייתר הצורך לדון ביסוד הנפשי והתוצאתי
מושכלות יסוד הן שבהעדר מעשה אסור לא מתקיימת עברה. אין עונשין על מחשבת לב בלבד, כשם שאין עונשים על מעשה אסור שנעשה ללא מחשבה פלילית [ש.ז פלר יסודות בדיני עונשין א' (תשמ"ד – 1984, 31-38). הכלל עתיק יומין הוא[83]. נמצא שאם לא היה מעשה (מצגי מרמה) אין להרשיע בעברה גם אם התגבשה אצל הנאשמים מחשבה פלילית. כלומר גם אם הנאשמים חשדו או העריכו שהוענקו לצ'רנוי אמצעי שליטה והם הסתירו את הדבר, אין לומר שהתגבשה עברה משעה שקיימת קביעה אובייקטיבית שכל המצגים הם מצגי אמת.
אעיר אך זאת שאילו מצאתי שההסכמים בין זאבי לצ'רנוי יצרו מבנה שמבחינה אובייקטיבית העביר אמצעי שליטה לצ'רנוי, היה צורך להיכנס לעומקן של שאלות מורכבות של הסתמכות (זאבי , צ'רנוי ורום) על חוות דעת מקצועית של עו"ד ותום לב בפרשנות סבירה של מונחים שבדין (קומיסר).
אך מובן שאין עוד צורך לבחון את הקשר הסיבתי שבין התנהלות הנאשמים לבין התוצאה המגולמת בהענקת ההיתר.