הדברים נכונים גם שעה שמבצע פעולת המסחר מודע לכך או צופה כי פעולת המסחר תשפיע על שער הנייר לאחר שתבוצע.
האם פעולת מסחר מעין זו עודנה לגיטימית שעה שהשפעתה על שער נייר הערך עשויה להיטיב עם מבצע הפעולה והאחרון אף מעוניין בהתרחשותה? טול דוגמה לפיה שחקן בשוק ההון מעריך ששער נייר ערך מסוים צפוי לעלות, מסיבות כאלו ואחרות, לפיכך מבצע הוא רכישות בשוק של אותו הנייר - רכישות אלו מבוצעות מתוך מניעים כלכליים אולם אותו השחקן מודע לכך שרכישותיו ישפיעו או עשויות להשפיע על שער הנייר כלפי מעלה, השפעה אשר תיטיב עמו כלכלית. האם רכישות אלה של נייר הערך מהוות מניפולציה? כך גם, שעה ששחקן בשוק ההון מעריך ששער נייר ערך מסוים צפוי לרדת ולפיכך נכנס לפוזיציית שורט באותו הנייר, השחקן
--- סוף עמוד 164 ---
מודע לכך שכניסתו לפוזיציית השורט עשויה להוביל לירידה בשער אותו נייר ערך, ירידה זו רצויה מבחינת השחקן והוא שמח בקרותה. האם פעולה שכזו בנייר ערך מהווה מניפולציה?
שאלה זו עומדת בבסיס הכרעת דין זו, וביתר שאת ביחס לנאשמים 3 ו-4.
- כאמור, על הכוונה עצמה להשפיע על שער נייר הערך לקבל ביטוי כלשהו בעולם המעשה ולהיות מוכחת בראיות, לא די בהוכחת השפעה בפועל על שער נייר ערך, מבלי שהוכחה בראיות כוונה להשפיע כאמור, בכדי להיכנס בגדרי עבירת המניפולציה.
- ככל שסוחר מבצע פעולה לגיטימית ובעלת רציונאלים כלכליים בנייר ערך, תוך שהוא מודע לכך כי אותה פעולה לגיטימית תגרור אחריה, כ"תוצאת לוואי", השפעה על שער נייר הערך, אין בכך כדי להוות תרמית בניירות ערך, זאת גם שעה שההשפעה של אותה פעולה על נייר הערך מיטיבה עם הסוחר מבחינה כלכלית והוא חפץ ושמח בהתרחשותה. אין להסתפק במודעות הסוחר להשפעת פעולותיו על שערי ניירות ערך, מודעות זו איננה מייתרת את הצורך להוכיח את רכיב הכוונה להשפיע על השער. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בע"פ (מחוזי ת"א) 70384/08 מדינת ישראל נ' אופמת השקעות, פסקה 37 (23.11.2009) (להלן: "עניין אופמת") [ההדגשות במקור]:
"הנטל המוטל על המדינה הוא, להוכיח כי המשיבים רצו להשפיע על שער המנייה, בין אם כמטרה בלעדית ובין אם כמטרה חלקית (מבלי להתייחס להיקף ה'חלקיות'). צפי לרווח אם השער יעלה, איננו זהה לכוונה להעלות את השער במרמה. בהיבט הראייתי ניתן להתייחס למניע הרווח ככל היותר כאל ראייה נסיבתית".
הדברים נכונים גם שעה שמדובר בפעולות מסחר אגרסיביות, היינו פעולות מסחר בהיקפים משמעותיים או במחירים גבוהים או נמוכים משמעותית ממחירי השוק, פעולות מסחר אשר המבצעים אותן יודעים, כמעט בוודאות מלאה, כי יובילו הן להשפעה על שער נייר הערך.
- שמחתו של הסוחר ב"תוצאת הלוואי" של פעולת המסחר שביצע, היא שינוי בשער נייר הערך, איננה מהווה ראיה לכוונה להשפיע על השער. יש להבחין בין פעולה המבוצעת מתוך רצון להשפיע על שער הנייר לבין פעולה המבוצעת משיקולים כלכליים ואשר יש בה כדי להשפיע על השער בכיוון הרצוי. ויובהר, אין מדובר בעירוב מטרות. בכדי שפעולת המסחר תוכשר כחוקית עליה להיות כזו שבוצעה ממניעים כלכליים וממניעים אלה בלבד, ללא כל שיקול של השפעה על השער הנלווה לכך.
מה הם אותם שיקולים כלכליים לגיטימיים? סוחרים מקצועיים מבצעים פעולות מסחר רבות בניירות ערך לאורך יום המסחר, השיקולים הכלכליים המנחים את אותם סוחרים הם רחבים