--- סוף עמוד 165 ---
ומגוונים, לעיתים מושתתים הם על שיקולי טווח ארוך, לעיתים על שיקולי טווח קצר ולעיתים מושתתים על נתוני מסחר מידיים, כאשר הם סוחרים לאורך היום במטרה לאתר ולנצל עוותים ופערים בשער ("Day traders"), כאשר בכלל זאת יכולים בהחלט להישקל שיקולים הקשורים למחירו של נייר הערך נשוא פעולת המסחר, הן לפני פעולת המסחר והן אחריה. סוחרים אלו מתייחסים לשער נייר הערך ולמחירו בכל עת ולא ניתן לראות בעצם התייחסות שכזו כאינדיקציה מספקת לכוונה תרמיתית, וראו שוב בעניין זה את הנאמר בעניין אופמת, פסקה 41 [ההדגשות שלי, ח.כ.]:
"רשף, לכל הדעות, לא היה מעוניין שאופמת תפסיד וכפועל יוצא מכך, היה מעוניין שהשער הקובע לא יהיה נמוך משער הקנייה הממוצע שבו קנתה אופמת את מניית פרטנר. אלא, כפי שאנו שבים ואומרים לכל הדרך, רצון זה והבנה כי רווח או הפסד תלויים בשער, עדיין אינם מבססים את רכיבי עבירת התרמית".
ככלל, ניתן להכליל ולקבוע כי כל כוונה העומדת מאחורי פעולת מסחר בשוק ההון הינה כוונה לגיטימית ומותרת, מלבד כוונה להשפיע על שער נייר הערך הנסחר.
- אכן נראה שמדובר בגבול דק המבחין בין הפלילי ללגיטימי, גבול המתבסס כולו על כוונתו של הנאשם ועל הדברים שבליבו - ככל שפעל בכוונה להשפיע על השער הרי שמעשיו עולים בגדר מעשי תרמית אולם ככל שפעל משיקולים כלכליים ונהנה משינוי בשער הנייר כתוצאה מפעולת המסחר הרי שמעשיו חוקיים ולגיטימיים.
גבול דק זה בין האסור למותר בעבירת המניפולציה, אשר עלול להוביל לאי בהירות ולחשש של הסוחרים מביצוע פעולות מסחר בשוק ההון, מחדד עוד יותר את הצורך לקבוע כי הכוונה הנדרשת במסגרת עבירת התרמית כוונה של ממש היא, מדובר על כוונה שעל המאשימה להוכיח בראיות ובעולם המעשה בהתאם למידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי, לא די בניסיון לתהות אחר הדברים שבליבו של הסוחר שעה שביצע את פעולת המסחר ולא די במודעותו להשפעה הצפויה של פעולותיו על שער נייר הערך.
- הרחבת תחולת עבירת התרמית למקרים בהם מבצע פעולת המסחר "נהנה" משינוי בשער נייר הערך כתוצאה מפעולת מסחר לגיטימית וכלכלית אשר הוא עצמו ביצע, מבלי שהוכחה בראיות כוונה של ממש להשפיע על השער, איננה מתיישבת עם לשון החוק וכוונת המחוקק ועל אחת כמה וכמה איננה מתיישבת עם תכלית עבירת המניפולציה ועם גבולותיה הראויים. הרחבה שכזו עשויה להוביל להפללת יתר ולחוסר ודאות בכל הנוגע לגבולות המותר והאסור במסחר בשוק ההון, בייחוד ביחס לפעולות המסחר אשר מבוצעות על ידי גופים גדולים ומשמעותיים. אפרט.
--- סוף עמוד 166 ---