ביום זה הנאשמים 3-4 בילו עם משפחותיהם וההוראות השונות ניתנו על ידי פסגות לאחר שוינטראוב הורה על גבול קשיח למכור כמות מוגדרת. היינו האגרסיביות, אותה ייחסה המומחית לסוחרי דויטשה, כלל לא היתה קשורה למכרז ההחלף והיתה יכולה להיות בכל יום מסחר שגרתי.
- נאשמים 3-4 טוענים כי על אף שהמאשימה טענה כי יש קורלציה בין השיחות לבין הנעשה במסחר, המומחית התייחסה לשש שיחות הנוגעות לסוחרי דויטשה בלבד ובהן מצאה גם אי התאמות (פ' 28.12.2014 עמ' 1086 ש' 22-23).
טענת נאשמים 3-4 - המומחית מטעם המאשימה נגועה בניגוד עניינים
- נאשמים 3-4 טענו כי המומחית מטעם התביעה היתה נגועה בניגוד עניינים מוסדי ואישי אשר "ללא צל של ספק חלחל עמוק לתוך כתיבתה ומסקנותיה". הנאשמים מפרטים כי המומחית עובדת ברשות ניירות ערך משנת 1999 והחל מאוגוסט 2007 ניהלה את המחלקה הכלכלית. אין מחלוקת כי היא חברה בצוות האכיפה של רשות ניירות ערך, הוא הגוף שהמליץ על פתיחת החקירה בתיק זה עוד מראשיתו.
הקלטות השיחות השונות הועברו לעיונה כחלק מליווי החקירה ולא לצורך כתיבת חוות דעת ואין ספק שהושפעה מהשיחות בטרם כתיבת חוות הדעת. עוד אין מחלוקת כי המומחית ליוותה את החקירה וביקשה בעצמה השלמת חומרים כאלה ואחרים במסגרת השלמות החקירה. עוד בטרם מונתה כמומחית היא ערכה בדיקות כלכליות בהן נעזרה לצורך כתיבת חוות דעתה.
ד"ר גור גרשגורן היתה מעורבת באיתור מומחה כלכלי לתיק זה ולמרות שהרשות דחתה שכירת מומחה רק משום קשרים קודמים עם פסגות, לא ראתה טעם לפגם בכתיבת חוות דעת בעצמה, בתור עובדת הרשות בתיק. מכל האמור לעיל עולה כי לא ניתן לומר כי המומחית מטעם המאשימה בחנה את הנתונים בעין ניטרלית, אין זה סביר או אנושי לצפות מעובד הרשות שלא להצדיק את ההחלטות המוקדמות במסגרת ההליכים להם נחשף וכאשר היה שותף לקבלת ההחלטות.
- המאשימה מציינת מנגד כי הפניה לגורם פנימי ברשות לשמש כמומחית נעשתה לאחר שלא עלה בידה לאתר מומחה חיצוני. ודוק, את מהימנות ומשקל חוות הדעת ראוי לגישתה לבחון בהתאם לתוכן ולהכרעות תוך התרשמות מהתבטאויותיה של המומחית בכתב ובעל פה. המאשימה סבורה כי חוות הדעת נכתבה בזהירות ומתינות ובאובייקטיביות מירבית תוך הקפדה על דיוק והימנעות מהוספת עמדות שיפוטיות או ערכיות.
--- סוף עמוד 113 ---
טענות הנאשמים ביחס לפעילות המסחר
נאשמים 1-2
- טענתם העיקרית של הנאשמים היא כי פעולותיהם בשוק, אף אם נחזות להיות אגרסיביות, הן פועל יוצא של הערכות לגיטימית למכרז ההחלף, מדובר בפעולות שנעשו משיקולים כלכליים לגיטימיים ולא מתוך כוונה תרמיתית. היערכות למכרז החלף על יסוד הערכות כלכליות, כמו היערכות להנפקה או לכל אירוע אחר בשוק, היא התנהלות כלכלית לגיטימית ורצויה, וככל שנוצרת ממנה השפעה על השער הרי שמדובר בהשפעה בעלת הצדקה כלכלית שאין להגדירה כעבירה.
הנאשמים טוענים כי כל שהציגה המאשימה הוא פעולות מכירה גדולות ואגרסיביות שבעצם הנקיטה בהן אין כדי ללמד על כוונה תרמיתית. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר זוהי שיטת הפעולה הכלכלית השכיחה של אותו שחקן. בהתאם לפסיקה, הן הישראלית והן האמריקאית, לא די בקיומה של מכירה בחסר אגרסיבית כשלעצמה בכדי להוות ביטוי להתנהגות מרמתית.
- לטענתם הנאשמים, הפערים במחירים בינם לבין יתר השחקנים נובעים מכך שהם נערכו מראש לקראת מכרז ההחלף בעוד ששחקנים אחרים בשוק לא נערכו מבעוד מועד.
ביום 17.7.2007 פורסם נוהל על ידי משרד האוצר אשר הציג את מכרזי ההחלף לראשונה. כיון שדובר על מכשיר פיננסי חדש, למדה פסגות את הנושא על יתרונות וחסרונות. במכרז החלף, פרט לסיכונים הרגילים שיש בכל הנפקה (למשל, השחקן לא יכול לכסות את הפוזיציה אליה נכנס), קיים סיכון נוסף והוא כי האוצר לבסוף יבחר לא להחליף כלל או להחליף רק כמות קטנה של ניירות ערך, במקרה כזה הסוחר לא יכול להתכסות, לכן מכרז החלף הינו אירוע משמעותי בשוק, המצדיק הערכות מוקדמת. הנאשמים טוענים כי כבר מהמכרז הראשון פסגות השתתפה בהיקפים ניכרים - עובדה אליה לא התייחסה המאשימה. מכרז ההחלף נשוא ההליך דנן הוא המכרז השלישי שנערך, לטענת הנאשמים כיוון שמדובר היה במכשיר כלכלי חדש, ככל הנראה יתר השוק לא הבין את המנגנון וכיצד השוק אמור להתנהג.