שנית, בשנת 2007 התקשר בסט עם סונול בהסכם העברת ההפעלה אשר בגדרו הסכים בסט לכך שעם סיום תקופת הסכם זה סונול תשיב לידיו את זכות הפעלת תחנת הדלק, והוא יפעילה כקמעונאי מטעמה, "בהתאם למערכת ההסכמים ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים" (סעיף 7.1 בהסכם העברת ההפעלה). אני סבור כי מהסכמתו זו של בסט
--- סוף עמוד 31 ---
נובע כי בסט הציג בפני סונול מצג לפיו אין לו כל טענה ביחס למערכת ההסכמית ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים לגבי התקופה שקדמה להסכם זה, שהרי בסעיף זה הוא הסכים בשנית "למערכת ההסכמית".
- אני קובע בזאת כי סונול לא הוכיחה כי השיהוי בהגשת התובענה ע"י בסט גרם לה לשנות את מצבה לרעה.קביעתי זו מבוססת על הנימוקים הבאים: ראשית, בפרשת תלמוד תורה נקבע כי הנטל להוכחת יסודות טענת השיהוי מוטל על הטוען לה, ובמקרה דנן – על סונול. סונול לא צירפה ראיות לכך שלו התביעה הייתה מוגשת ללא שיהוי, היה הדבר מונע את נזקיה או מקטינם ומצמצמם באופן משמעותי. יתרה מזאת: סונול לא הוכיחה כי הנזקים שנגרמו לה, ככל שנגרמו לה, כתוצאה מהשתהותו של בסט – עולים על הרווחים שצמחו לה כתוצאה מהשתהותו, וזאת - לנוכח רווחי היתר שנצברו אצל סונול במהלך התקופה שקדמה לשנת 2002. חוות הדעת של פרופ' וייס אותה הגישה סונול כלל לא עסקה בשאלת הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי, אלא עסקה במהות הכלכלית של המערכת ההסכמית, ההשקעות וההוצאות השוטפות, דמי החכירה שסונול שילמה, בחינת טענת ההפליה, והתייחסות לחוות הדעת המומחה מר טויסטר מטעם התובעים (ראה סעיף 1 בחוות דעת פרופ' וייס, המומחה מטעם סונול). בחוות הדעת של פרופ' וייס אין כדי לאמוד ו/או כדי להוכיח היקף וגובה הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי. שנית, טענת סונול לפיה ייתכן שלא הייתה מתקשרת כלל עם בסט בהסכם, או שהייתה מתקשרת בתנאים אחרים, נטענה בעלמא וללא כל ביסוס משפטי או עובדתי. טענה זו של סונול אינה תואמת את המציאות המסחרית אשר שררה באותו זמן, שהרי המערכת ההסכמית נחתמה בתקופה שקדמה לחוק ההגבלים העסקיים הנוכחי, עובר לקביעת הממונה, וכאשר בסט לא היה מודע לטענות החולקות על תוקפה המחייב וחוקיותה של המערכת ההסכמית. שלישית, ככל שתתקבל התביעה וסונול תידרש לשלם לבסט סכום חד-פעמי גבוה, אין הדבר מהווה שינוי לרעה במצבה, מאחר שאותו סכום משקף את הנזקים שגרמה סונול לבסט במהלך התקופה אשר לגביה טרם התיישנה עילת תביעתו כנגד סונול (2002 - 2007), ואשר בגינה זכאי הוא לתבוע את נזקיו. קביעה זו אף נתמכת בכך שעיקר השקעותיה של סונול בתחנה נעשו שנים רבות לפני הגשת התביעה, וכתוצאה מכך הצטברו אצלה עודפי גבייה רבים אשר עילת התביעה להשבתם התיישנה עוד בשנת 2002 ולפיכך מרביתם יוותרו בידיה.
- כסיכום חלק זה אני קובע כי בסט התעכב והשתהה זמן ניכר בהגשת תביעתו, כי הוא הציג בפני סונול מצגים לפיהם הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו, וכי בעצם הגשת התביעה עשה בסט שימוש לא נאות בזכות התביעה הקיימת לו. יחד עם זאת, דין טענת השיהוי להידחות מאחר שסונול לא עמדה בנטל הנדרש ממנה לשם הוכחת טענתה לפיה השתהותו של בסט בהגשת התביעה גרמה לה לשנות מצבה לרעה. לעניין זה ראו את פסק הדין בעניין סרוג'י, עמ' 10 - 11:
"ניכר אם כן כי התובע השתהה, שלא בתום לב, בהגשת תביעתו.