--- סוף עמוד 61 ---
לבירור טענות אי החוקיות. בנסיבות אלה, האינטרס הציבורי מחייב את ביטולה של המערכת ההסכמית בכללותה.
חמישית, נסיבותיו של המקרה דנן מחייבות את ביטול המערכת ההסכמית בשלמותה כיוון שהסדר הבלעדיות מהווה הסדר כובל ותנאי מקפח בחוזה אחיד. הפסול במערכת ההסכמית מתעצם נוכח תניית הכתבת המחירים, אשר אף היא מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. שילובן המצטבר של תניות אלה יחדיו מטיל על בסט את החובה לרכוש אך ורק מסונול את הדלקים והמוצרים המשווקים על ידו בתחנה, בכל מחיר שסונול תבחר, וללא כוח מיקוח מצדו. במצב דברים זה נשמט הבסיס החוקי לקיום המערכת ההסכמית בכללותה, ויהא זה אף צודק לבטלה נוכח היתרונות הכלכליים הבלתי סבירים המוקנים לפיה לטובת סונול על חשבון בסט למשך תקופה בת עשרות שנים רבות.
שישית, בסט הודיע לסונול על ביטול המערכת ההסכמית במכתבו מיום 11.3.2009(צורף כנספח כא' לתצהירו של התובע 11).
האם צד להסדר כובל זכאי להגיש תביעה כספית?
- סונול טוענת כי בסט מנוע מלטעון כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל מאחר שהוא עצמו הינו צד לאותו הסדר כובל במשך שנים ארוכות.
- אין בידי לקבל טענה זו. אמנם צד הטוען שהסכם אשר הוא צד לו מהווה הסדר כובל מתוך מטרה להשתחרר מהתחייבויותיו החוזיות לפיו אינו מעורר אהדה, אך יחד עם זאת בפסיקת בתי המשפט נקבע כי אין למנוע ממנו אפשרות לטעון לאי-חוקיותו של ההסדר בשל האינטרס הציבורי המחייב ביטולם של הסדרים כובלים ושמירה עלתחרות חופשית (ראו: דעת הרוב בפרשת דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 198; פרשת דלק, פס' 58 – 60; פרשת עמוס, עמ' 362).
- סונול מוסיפה וטוענת כי צד להסדר כובל יכול להעלות טענות כנגד ההסדר רק כ"טענת מגן", דהיינו – כטענת הגנה מפני תביעה לאכיפת ההסדר כובל, אך לא כ"טענת חרב", דהיינו – כטענה שמטרתה להשתחרר מההסדר הכובל.
טענת סונול מבוססת על פסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 1623/97 של סוכניות יופי בע"מ (בפירוק) נ' ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ, עמ' 24 (פורסם בנבו, 19.6.2005) שם נקבע כדלהלן:
"בעניין זה צודקת הנתבעת, כנטען בסיכומיה, כי התובעת מבקשת לעשות בטענת ההסדר הכובל טענת חרב ולא טענת מגן, והיא אף מיהרה, בשלב הראשון, לפנות לבית המשפט
--- סוף עמוד 62 ---
בתביעה לאכוף את אותו הסכם הפצה אשר לטענתה, כיום, הוא הסדר כובל (ס' 4 להשלמת סיכומי הנתבעת).