כב' השופט חשין, בפסק דין טבעול, מתייחס במפורש לנתבע אשר טען טענת אי חוקיות כנגד התובע המגיש תביעה על בסיס הסכם בלתי חוקי.
איני רואה כל קושי לאבחן בין פס"ד טבעול לענייננו.
בענייננו בהבדל מפסק דין טבעול, התובעת היא שטוענת טענת אי חוקיות כ"טענת חרב" (בהבדל מ"טענת מגן") ומבקשת לזכות בתביעה לפיצוי בטענה של הפרת הסכם בלתי חוקי אשר היא היתה לו צד.
בנסיבות אלה אין זה ראוי לקבל את טענת התובעת לאי חוקיות ולהעדיפה על פני טענת הנתבעת המבססת את טענותיה על בסיס ההסכם.
ר' ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ, פ"ד כה(1) 824, 835-837 ור' גם רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4) 721)." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).
אין בידי לקבל טענה זו. כפי שהובהר לעיל, קיים לכאורה קושי להעניק סעד לצד להסדר כובל אשר לימים טוען לבטלותו עקב אי-חוקיותו, ומנסה להתנער מהתחייבויותיו החוזיות המוגדרות באותו הסדר. יחד עם זאת אני סבור כי גם ההתחשבות בצד השני לאותו הסדר כובל אינה עדיפה, ואיננה מצדיקה סירוב למתן הסעד המבוקש שהרי גם צד זה נטל חלק בהסדר הכובל שפגע בתחרות החופשית.
אני סבור כי בהתחשב באינטרס הציבורי על בית המשפט לעודד מעין "חזרה בתשובה" מצדו של כל צד להסדר כובל המבקש לבטלו מחמת אי-חוקיותו. לפיכך, יש לשמוע טענותיו ולהעניק לו, במידת הצורך, הסעד המבוקש על ידו בין אם מדובר ב"טענת חרב", ובין אם מדובר ב"טענת מגן", וכל זאת - מבלי להערים בפני אותו צד המנסה ל"שוב למוטב" קשיים פרוצדוראליים מיותרים תוך בדיקת "ציציותיו". האינטרס הציבורי מחייב ביטולם של הסדרים כובלים אסורים לשם הגשמת תכליתם של דיני ההגבלים העסקיים, דהיינו – הבטחת "התחרות החופשית במשק" (פרשת בורוביץ, פס' 799).
אוסיף כי עמדתי זו תואמת את דעת הרוב בפסק הדין בפרשת טבעול אשר קבעה כי באיזון שבין האינטרס הציבורי שבקידום התחרות, ובין הטלת פסול בצד להסדר הכובל הטוען לבטלותו, האינטרס הציבורי עדיף, ויש לאפשר לצד להסדר כובל להשמיע טענותיו כנגד אותו הסדר.
- באשר לנפקות הנובעת מהשתתפותו של צד בהסדר כובל אפנה להוראות סעיפים 4ו-47בחוק ההגבלים העסקיים המגדירים הן את האיסור והן את רף הענישה הכרוכים בכך. מפאת חשיבותם אצטט עיקר הדברים:
"4.לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם.