פסק הדין השני ניתן בהודו, על-ידי בית המשפט הגבוה של בומביי (Bsn (UK) Ltd and Others. v. Jaanardan Mohandas Rajan Pillai 1993 (3) BomCR 228)), שם ביקשה חברה אם להגיש תביעה נגזרת מרובה בשם חברה חִמֵּשִׁית (בת של נינה). בית המשפט קבע כי הדין בהודו מאפשר רק לבעל מניות בחברה להגיש תביעה נגזרת, ועל כן לא ניתן ככלל להגיש תביעה נגזרת מרובה. עוד נקבע כי דוקטרינת הרמת המסך "cannot be applied to a plaintiff who is not a shareholder of a company but claims that if the veil of corporate personality of the plaintiff is lifted, the real holder will emerge" (שם, פסקה 24). עם זאת, בית המשפט אינו מנמק את מסקנתו זו, בשים לב לכך שחוק החברות ההודי מאפשר הרמת מסך לנוכח אינטרס ציבורי חשוב המצדיק זאת. כמו כן, בית המשפט ציין כי האפשרות להגיש תביעה נגזרת שכזו אינה קיימת אף בבריטניה, אולם כפי שפורט לעיל, אפשרות זו הייתה קיימת מזה שנים רבות ואף פסק הדין בענייןUPMS (שניתן לאחר פסק הדין הנ"ל בהודו) הבהיר זאת. לנוכח האמור, ובשים לב לסעיפי החוק החדשים שנחקקו ברוב מדינות המשפט המקובל בנושא (החקיקה ההודית היא מהשנים 1913 ו-1956), יתכן שכיום תהיה נכונות רבה יותר גם בבתי המשפט בהודו לאפשר הגשת תביעות נגזרות מרובות.
ד. משפט משווה – סיכום
- הנה כי כן, המשפט המשווה מכיר כמעט פה אחד בתביעה הנגזרת המרובה. דבריו של בית המשפט העליון של אילינוי בעניין Brown (ערעור) משנת 1988 כי מוסד זה זכה כמעט ל"universal acceptance" נכונים כיום במידה משמעותית עוד יותר, לנוכח פסיקותיהם העקביות של בתי המשפט במדינות רבות אחרות – כפי שנסקר לעיל. אין מדובר אפוא במוסד משפטי יוצא דופן שאותו יצרו בתי המשפט המחוזיים בישראל או המבקש (המשיב לפנינו) שקדי. משהראינו זאת נוכל לשוב אל המשפט הישראלי. מסקנתי, אקדים מאוחר, היא כי גם בישראל יש להכיר באפשרות להגיש תביעה נגזרת מרובה. תחילה אציג את הניתוח שהביאני למסקנה זו ואת אופן עיגונה של התביעה הנגזרת המרובה בדין. לאחר מכן אתייחס לשאלה באילו מקרים מוצדק לאפשר לבעל מניות בחברה אם להגיש תביעה נגזרת מרובה, ובמסגרת זו אדון במבחן שהוצע בבית המשפט המחוזי – מבחן השליטה המהותית.
האם יש מקום להכיר בישראל בתביעה נגזרת מרובה?
--- סוף עמוד 27 ---
א. התביעה הנגזרת לפני חקיקת חוק החברות
- הליך התביעה הנגזרת נקלט למשפט הישראלי מהמשפט האנגלי. בדומה לדין האנגלי ולדין ביתר מדינות המשפט המקובל, לא כללה פקודת החברות המנדטורית משנת 1929 – אשר עמדה בתוקפהּ בישראל בנוסח מקורי עד לשנות השמונים של המאה הקודמת ולאחר מכן בנוסח חדש עד לשנת 1999 – כל הוראה שהתייחסה לתביעות נגזרות. עם זאת, הפקודה לא נועדה להוות קודקס שלם של דיני החברות ו"השלמתה" הושארה, בדומה לדין האנגלי, לפסיקה (צפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה רשומה" מחקרי משפט א 134, 143 (19800)). הליך התביעה הנגזרת לא היה שונה ואף הוא – יציר הפסיקה. בתחילה מדובר היה בפסיקותיהם של בתי המשפט המחוזיים בלבד, אשר הכירו ביכולתו של בעל מניות לתבוע בשם החברה וזאת מבלי להזכיר את הדוקטרינה בדבר תביעה נגזרת במפורש (ראו, למשל, ה"מ (מחוזי ת"א) 1787/51 מנדלבליט נ' פריש, פס"מ ה' 273, 279-277 (1952)). פרופ' א' ברק התייחס לתביעה הנגזרת ולאפשרות לקלוט אותה מהמשפט האנגלי במאמרו "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" הפרקליט כה 333, 335 (19699) והמשכו שם, 488, 507- 508, שכונה לימים על-ידי פרופ' סטיבן גולדשטיין כמאמר "חלוץ לפני המחנה" (סטיבן גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהול" משפטים יד 48 (19844) (להלן: גולדשטיין "תביעה נגזרת")). ברק סבר כי כללי המשפט האנגלי ששלטו אז בכיפה (בראשם פסק הדין בעניין Foss v. Harbottle (1843) 2 Hare 461) אינם מתאימים לישראל, מאחר שהם מתייחסים אל התביעה הנגזרת כחריג בעל אופי מצומצם, אשר אינו נותן פתרון הולם לכל קשת המקרים המתעוררים. שנים ספורות לאחר מכן התייחס לראשונה בית משפט זה לתביעה הנגזרת בתור "עובדה מוגמרת" במשפט הישראלי, בשלושה פסקי דין שניתנו כלשונו של פרופ' סטיבן גולדשטיין "בסמיכות-זמנים מפליאה" (גולדשטיין "תביעה נגזרת", עמוד 48). בפסקי הדין (ע"א 726/74 מלונות נוה-ים של חוף ארסוף בע"מ נ' כהן, פ"ד ל(2) 517, 531-527 (1976); ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225, 229-228 (1976); ע"א 578/75 בן-טל נ' בן-טל, פ"ד לא(1) 57, 63 (1976); לדיון בפסקי הדין ולניתוחם, ראו גולדשטיין "תביעה נגזרת", עמודים 56-53; אהרן יורן "אחריות מנהלים: אכיפתה וביטוח נגדה" משפטים ט 453, 460-456 (1979) (להלן: יורן "אחריות מנהלים")) צוין כי ההכרה ביכולת להגיש תביעה נגזרת נשענת בעיקר על טעמים של צדק (ראו גם: בכר "תביעה נגזרת", עמודים 181-1755). בהמשך ניתן פסק דין נוסף (עניין סולימאני הנ"ל). בשנת 1983 פורסמה פקודת החברות [נוסח חדש],
--- סוף עמוד 28 ---