--- סוף עמוד 60 ---
- לעיל הוצג רציונאל "ישראלי" באופיו שמצדיק הכרה בתביעה נגזרת מרובה. לצד זאת עולה השאלה מהו העיגון הסטטוטורי לשימוש בכלי זה.
להשקפתי, הגשת תביעה נגזרת מרובה מתאפשרת מכוח שילוב של סעיף 6(ב) וסעיף 194 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. סעיף 194 קובע כי בעל מניה בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת.סעיף 6(ב) מאפשר לבית המשפט לבצע הרמת מסך חלקית, ולייחס זכות של החברה לבעל מניה בה. שילוב סעיפי החוק מביא לכך שבעל המניות בחברת האם יוכל להגיש תביעה נגזרת בשם חברת הבת: לחברת האם יש זכות להגיש תביעה נגזרת בשם חברת הבת, וזכות זו מיוחסת לבעל המניות של חברת האם באמצעות הרמת מסך חלקית. כמובן, רציונאל זה איננו מוגבל באופן עקרוני רק לקבוצה עסקית בת שתי דרגות, אלא גם לקבוצה בעלת שלוש דרגות או יותר - חברה-נכדה, חברה-נינה וכן הלאה.
המשנה לנשיא נאור הציגה קונסטרוקציה משפטית חלופית: לחברת-האם יש עילת תביעה ישירה, משום שחברת הבת היא נכס שלה ששוויו נפגע. מכיוון שכך עומדת לבעל המניות בחברת האם הזכות להגיש תביעה נגזרת בשמה. כשלעצמי אני סבור שמבנה משפטי זה עלול לטשטש את קו הגבול בין תביעה נגזרת לתביעה ישירה. לאמור, תביעה נגזרת שתוגש על פי מתווה זה – משמעותה שבעל המניות מגיש תביעה נגזרת בשם חברת האם. עדיין אין בכך כדי להצדיק הגשת תביעה נגזרת בשם החברה הנכדה. לכך עשויות להיות גם השלכות מעשיות על תוכן התביעה שתוגש ודרכי ההוכחה.
גישה משפטית אחרת מתבססת על "פרשנות תכליתית" להוראות המחוקק ביחס לתובענה נגזרת. על פי גישה זו - חוק החברות איננו מכסה את כל קשת האפשרויות, ועל בית המשפט לפרש את הוראות החוק בהתאם להתפתחויות בזירה המסחרית-עסקית. פרשנות תכליתית של סעיפי החוק אמורה לאפשר הגשת תובענה נגזרת מרובה, על מנת להתמודד נכונה עם המבנים התאגידיים המורכבים שנוצרו במהלך השנים (ראו למשל תנ"ג (ת"א) 21785-02-11 בן עמי נ' קלמן, [פורסם בנבו] כב' השופט ח' כבוב (7.9.2011)). לטעמי, הקושי העיקרי בגישה זו הוא שבפרק העוסק בתובענה נגזרת, כשלעצמו, אין בסיס לשוני לאפשרות להגיש תובענה נגזרת מרובה. המחוקק בחר להסדיר, בפרק מפורט ומפורש, את התנאים והשלבים להגשת תובענה נגזרת. בפרק זה אין כל אזכור לשוני לאפשרות להגיש תובענה נגזרת מרובה. אדרבה,
--- סוף עמוד 61 ---
נאמר בסעיף 193 לחוק כי "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה" רשאים להגיש תביעה נגזרת. דומני כי פשיטא שבעל מניה בחברת האם איננו נכנס להגדרה זו (השוו: ע"א 1297/11 לוין נ' זוהר,[פורסם בנבו] סעיפים 21-24 לחוות דעתי (29.12.2013)).
- כאמור, הדרך המשפטית הראויה לטעמי להכיר בתובענה נגזרת מרובה היא באמצעות הרמת מסך חלקית מכוח סעיף 6(ב). המשמעות היא שנדרשת בחינה משולבת, הן של התנאים שקבע המחוקק לשם הרמת מסך החלקית והן של התנאים שנקבעו לשם הגשת תובענה נגזרת. באשר לפן של תובענה נגזרת, בית המשפט יאשר את הגשתה "אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב" (סעיף 198(א)). באשר להרמת מסך, בית המשפט רשאי להורות על הרמת מסך חלקית "אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו" (סעיף 6(ב)).
המבחן של סעיף 6(ב) הוא בעל שני פנים: על בית המשפט להשתכנע כי צודק ונכון לבצע הרמת מסך חלקית, הן בהתחשב בכוונת הדין הכללית והן לנוכח נסיבות התיק הקונקרטי. באשר לכוונת הדין, עמדתי לעיל על ההצדקה "תוצרת הארץ" להכרה במנגנון של תביעה נגזרת מרובה. זאת נוסף על הנימוקים המפורטים בהרחבה בחוות דעתה של המשנה לנשיא נאור. מכלול הטעמים מביא למסקנה כי כוונת הדין הכללית תומכת באפשרות של תביעה נגזרת מרובה. באשר לנסיבות התיק הקונקרטי, מצטרף אני לעמדתה של חברתי כי ככלל בנסיבות בהן מתקיימת שליטה לכל אורך שרשרת ההחזקות – יהא זה צודק ונכון לאפשר הגשת תובענה נגזרת מרובה. אף אני סבור כי אין מדובר בסוף פסוק, וכי ייתכן שגם בנסיבות אחרות – למשל: כאשר ישנם אלמנטים בולטים של שיתוף בין חברת-האם לחברות המוחזקות – יהא זה צודק ונכון להגיש תביעה נגזרת מרובה, אף בהעדר שליטה או בשליטה חלקית.
- כאמור בראשית הדברים, הסוגיה הנוכחית ממחישה פעם נוספת את אחד המאפיינים הבולטים של דיני התאגידים: הצורך לגשר על הפער בין הדין הקיים לבין המציאות המשתנה תדיר, "חֲדָשִׁים לַבְּקָרִים". כך גורלו של תחום משפטי זה, שעומד על התפר בין הדין לבין הכלכלה, ובו ניכר ביתר שאת הכלל של "תגובה גוררת תגובה".
--- סוף עמוד 62 ---