שידור משנה פנימי לחדרי האורחים, אזי באמת אין נפקא מינה היכן האורח מאזין לשידור. בין שהוא מאזין לשידור בלובי ובין בחדרו, מדובר באותו שידור שהמלון שולט עליו. לעומת זאת, ספק אם הנמקה זו יכולה להתאים למצב שבו בכל חדר מוצב מקלט שאינו מחובר לרשת מרכזית ואשר עומד לרשות האורח, שהוא מחליט אם להפעילו ולאיזו תחנה לכוונו. במקרה מאזין כל אורח ליצירה בה הוא בוחר ואין מדובר בהאזנה משותפת לכלל האורחים. על כן נראה שיש טעם לאבחן את פסק-דין בעניין בלומרס מהשאלה שבפנינו ולייחד את הנמקתו לנסיבותיו.
- לאחרונה ניתנה החלטה בסוגיה זו בבש"א (נצרת) 1343/99קיבוץ הסוללים נ' הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות, תק-מח 99(3) 3297. באותו מקרה הקיבוץ נתבע על-ידי הפדרציה לתקליטים בגין הפרת זכויות יוצרים ביצירות הנקלטות בטלוויזיות המוצבות בבתי הארחה ("צימרים") של הקיבוץ. הפדרציה קיבלה צו מניעה זמני במעמד צד אחד, אך הצו בוטל לבקשת הקיבוץ. אף שמדובר בביטול צו זמני ולא בהכרעה סופית, אין להתעלם מהחלטתו המנומקת של כב' השופט חטיב האשם, אשר קבע שכאשר המקלטים מוצבים בחדרים ומופעלים על-ידי האורחים לא מתקיים ביצוע פומבי מפר של היצירות המשודרות. בית המשפט הציע מספר אמות מידה לבחינת פומביות הביצוע (שם, בעמ' 3301):
"בבוא בית המשפט לבחון את המקרה שבפניו, קיימים מספר פקטורים, שיכולים להיות לעזר לבית המשפט בהחלטתו בשאלה זו.
הפקטור הראשון, האופי של הקהל בפניו מבוצעת היצירה, והאם זה קהל שהתאסף באקראי, או שהוא ציבור מוגדר של חוג קרובי משפחה, או חברים שזומנו בהזמנות אישיות לחזות בביצוע. יש גם לתת משקל כל שהוא למקום בו נעשה הביצוע, ואפשרות הקהל הרחב לבוא בשעריו וללא הבחנה. יש גם לתת משקל למעשיו של מי שטוענים נגדו את ההפרה, ואם הוא עשה מעשה אקטיבי כלשהו ע"מ לאפשר לאחרים לשמוע את ביצוע היצירה או שמעשיו הצטמצמו לאספקת מכשיר לקליטת שידורים הנעשים ע"פ דין. יש מקום גם לייחס משקל כלשהו, לשאלת התועלת הכלכלית הצומחת לנתבע מאותו ביצוע".
בית המשפט הבחין בין עובדות המקרה שנדון בעניין בלומרס, שם המוזיקה הושמעה בחדרים ע"י שידור שנעשה ע"י בית המלון לכלל החדרים, לבין המקרה שנדון לפניו, שבו כל שנעשה על-ידי הקיבוץ היה לצייד את החדרים במקלטי טלוויזיה. בנסיבות אלה נקבע:
"[כאשר] כל אשר עשה הקיבוץ הוא צייד חדרי הארחה במקלטי טלוויזיה, מבלי שיזם פעולה של שידור כלשהו, אלא סיפק מכשירי טלוויזיה לחדרי האורחים שבאמצעותם ניתן לקלוט שידורי שני ערוצי הטלוויזיה. השידורים עצמם מבוצעים ע"י ערוצי הטלוויזיה כדין, הקיבוץ שילם אגרה עבור כל אחד מאותם מכשירי טלוויזיה, על כן לא נראה לי כי בהעדר הוראה חוקית מפורשת ניתן להטיל על הקיבוץ חובה לתשלום תמלוגים רק משום שהוא צייד חדרי ההארחה במקלטי טלוויזיה".
- לענייננו לא נראה שיש לאבחן בין חדרי הארחה בקיבוץ סוללים לבין חדרי הארחה בכל בית מלון. על כן, אם החלטתו של השופטחטיב האשם יכולה לעמוד, אין מדובר בביצוע פומבי. (הפדרציה לתקליטים ביקשה רשות ערעור על ההחלטה (רע"א 7145/99 הפדרציה הישראלית נ' קיבוץ הסוללים, תק-על 99(3) 645) אולם בקשת רשות ערעור סורבה, מן הטעם ששאלה זאת ראוי לה שתתברר בדיון בתיק העיקרי). בפסיקה הישראלית אין אפוא תשובה חד-משמעית וממצה לשאלה שלפנינו.
--- סוף עמוד 51 ---
- בספרות המקצועית בישראל מצאנו דיון בנושא זה בספרה של ד"ר פרזנטי,דיני זכויות יוצרים. במהדורה השנייה של הספר (משנת 2000) מביעה המחברת המלומדת את הדעה, כי השמעת מוזיקה בחדרי האורחים בבית מלון, גם כאשר האורחים עצמם הם שמפעילים את מכשיר ההקלטה (רדיו או טלוויזיה) היא בגדר ביצוע פומבי (כרך ב', עמ' 781). במהדורה הקודמת של הספר, לעומת זאת, החזיקה ד"ר פרזנטי בדעה אחרת. לאחר שציינה שההשמעה בטרקלין המלון או בכל מקום ציבורי אחר היא השמעה פומבית, קבעה המחברת המלומדת, בהתייחסה להשמעה בחדרי האורחים שבבית המלון כי:
"'המחלוקת' כביכול, היא לגבי ההשמעה או הצפייה בחדרים הפרטיים. אחת העובדות שעליהם הסתמך בית המשפט קמא היא עדותו של מנהל מלון דיפלומט שאמר, שבחדרי המלון אין רדיו אלא מדובר ברמקול שמחובר למקלטים ומוקד השידור הוא אחד. נשאלת השאלה, אם היה מנהל המלון מצייד את חדרי המלון במכשירי רדיו וטלוויזיה, והאורח אשר שכר את החדר לתקופת הזמן הנתונה היה מחליט להפעיל את המכשירים ולהאזין לשידורים המשודרים על-ידי רשות השידור, האם היה נחשב כמי שמבצע השמעה בפומבי ליושבי החדר, שמטבע הדברים, הם מקורבים בדרך זו או אחרת איש לרעהו? – לדעתי התשובה במקרה זה היא שלילית. הכנסת מכשור של רדיו וטלוויזיה לחדרי המלון, ללא הפעלה מרכזית אינה בבחינת השמעה פומבית, אלא העמדת מכשור לרשות האורחים כמוה כהעמדת מקרר וכל מכשור אחר. גם היבואן או היצרן מספקים מכשור אלקטרוני לקליטה או להקלטה, בדרך כלל למטרת מכירה אולם לפעמים גם למטרת השכרה, האם ייחשבו כמי שמבצע בפומבי, רק בשל העמדת המכשור לרשות הציבור?