--- סוף עמוד 166 ---
בכל־זאת הבדל בין אופן ההפעלה של שתי הדרכים הראשונות (קרי: המתודולוגיה של ההכרעה השיפוטית תוך הפעלת שתי הדרכים האלה) לבין אופן ההפעלה של הדרך השלישית... מבין שלוש הדרכים שבהן הפעיל בית־המשפט את חובת תום־הלב, שתי הראשונות (דרישה לפעולה המגינה על הציפיות הסבירות של הצד האחר, ודרישה לפעולה על־פי רוח החוזה)... בית־המשפט אמור ללמוד את פרטי העסקה החוזית שלפניו, ולטפל בה מנקודת ראותם של הצדדים המעורבים בה, בית־משפט המפעיל את חובת תום־הלב על־פי שתי הדרכים האלה מתערב אפוא בתוכן החוזה במידה מתונה יחסית, שכן הוא אמור לאתר את הציפיות שנוצרו אצל הצדדים במסגרת העסקה שלהם, ולתת לציפיות אלה תוקף. הדרך השלישית שבה הופעלה חובת תום־הלב (דרישה לפעולה על־פי אמת־המידה של הגינות) ....בית־המשפט לומד את מאפייני העסקה, אך מכפיף את התנהגות הצדדים לשיפוט הנורמטיבי שלו באשר לחובת ההגינות. בית משפט המפעיל את חובת תום־הלב על־פי דרך זו מתערב אפוא בתוכן החוזה במידה רבה יחסית בהשוואה לשתי הדרכים האחרות. מבין שלוש הדרכים שבהן הפעיל בית־המשפט את חובת תום־הלב, הדרך השלישית היא זו שהוצגה בדרך-כלל על־ידי בית־המשפט העליון כדרך שבה יש להפעיל את חובת תום־הלב, והיא זו שאכן הופעלה בדרך־כלל על־ידי בית-המשפט בהחילו על צדדים לחוזים את חובת תום־הלב."
על שאלה זו עמדה גם פרופ' נילי כהן. במאמרה נילי כהן, "תרופות בשל הפרת חוזה – מהזכות לתרופה; מחוק התרופות לקוד האזרחי", בתוך: ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופ' דניאל פרידמן, 57, 91 (נילי כהן ועופר גרוסקופף, ערכים, תשס"ח-20088):
"השאלה השנייה היא אם ראוי כי בתי המשפט יתעלמו מהכלל המיוחד (החקיקתי או החוזי) ויפעילו שיקול דעת משלהם, הנשען על סטנדרט, כגון תום לב. השאלה היא כמובן שאלה של מידה".
על השימוש בעקרון תום הלב כמוצא אחרון עמד כב' המשנה לנשיא, השופט מ' חשין בע"א 2299/99 אברהם שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 238 (2001), בפסקה 30 לפסק דינו:
"לאמיתם של דברים, יכולים היינו לסַפֵּק עצמנו בעילה זו של היעדר תום-לב – כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים – ואולם דומה שראוי כי איש המשפט יידרש לעילת-תשתית זו רק בהיעדרן של עילות ספציפיות ולאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות. לו אחרת אמרנו, חוששני שהיינו גולשים חיש-קל לפסיקה "מן הצדק" בלבד, ותחזית זו לא תרנין לב. ואולם גם זו אמת, שיסוד היעדר תום-הלב הוא-הוא הממלא תוכן-של-מהות גם את שתי העילות האחרונות שדיברנו בהן, שתיים שהן אחת: כפייה בידי רשות וכפייה בידי יחיד."