כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת לא הפרה את ההסכמים עם התובעים בעצם עמידתה על זכות הביטול. כעת, השאלות המתעוררות הן, האם הייתה לנתבעת חובה לערוך שימוע וליתן לתובעים זכות טיעון ומכוח מה, וכן האם הפרת חובת השימוע עולה כדי הפרת חוזה ומה הסעדים בגינה.
בפתח הדברים אדגיש, כי הן בספרות הן בפסיקה, ההתייחסות היא לעיתים לזכות השימוע, ולעיתים לחובת השימוע ולמולה זכות הטיעון (ראו לעניין זה יצחק זמיר, "הזכות המנהלית", משפט וממשל טז, 135, 151 (תשע"ה-2015, להלן: זמיר, הזכות המנהלית). לאור זאת אתייחס להלן לזכות השימוע וזכות הטיעון כמונחים חלופיים, אם כי מדויק אולי יותר לדבר על חובת שימוע הכוללת בתוכה את זכות הטיעון.
הראל, הזכות לביקורת שיפוטית, עומד על יסודות השימוע (בעמ' 265):
"המרכיב הראשון – ההזדמנות לשטוח את הקובלנה – נראה ברור ומובן מאליו. המרכיבים השני ושלישי תובעים הבהרה. המרכיב השני של זכות השימוע... מחייב שקילה קונקרטית של הנסיבות המצדיקות את ההחלטה השנויה במחלוקת. לא משום שההחלטה המקורית לאמץ את הכלל היא שגויה או פסולה; יתכן כי השקלא והטריא שהביאו לאימוץ הכלל הם נכונים וראויים וייתכן גם כי הדרך הטובה ביותר להבטיח החלטה נכונה היא לפעול על-פי כלל אוטומטי כזה. החובה להבטיח שימוע אינה חובה אינסטרומנטלית המיועדת להבטיח (או אפילו להגדיל את ההסתברות) להחלטה נכונה או ראויה. החובה היא חובה הנגזרת מהסטטוס המיוחד של בעל הזכות גם שזכות זו נהדפת... המרכיב השלישי והאחרון, הנכונות לשקול מחדש באופן אמיתי וכן את ההחלטה...שימוע אמיתי מחייב נכונות לשקול מחדש "בלב פתוח ובנפש חפצה"... נכונות כזו היא חובה הנגזרת מהסטטוס המיוחד של נושא הזכות."
לפיתוח רעיונות אלו בהרחבה ראו גם: Alon Harel, Why Law Matters, 204-205 (2014).
הבאתי מדבריו של פרופ' הראל בהרחבה, כדי להבהיר כי בכל מקרה בו אדם סבור שזכותו נפגעה על ידי מאן דהוא (תהא זו המדינה, המחוקק, הרשות המנהלית, או פרט אחר), הוא זכאי לשימוע.
--- סוף עמוד 178 ---
כעת אעבור לבחון את התפתחות זכות השימוע בהקשרים השונים.
הדנים בזכות השימוע, בכל ההקשרים (המנהליים, משפט העבודה והחוקתיים), מוצאים לה מקורות קדומים היסטוריים, דתיים וחוקתיים. אם להביא מעט דוגמאות, כב' השופט זילברג בבגץ 3/58 יונה ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493, 1501 (1958, להלן: עניין ברמן) הביא מדבריו של שופט במאה השמונה עשרה באנגליה בקבעו: “….even God himself did not pass sentence upon Adam before he was called to make his defense”, בפסק הדין: R. v. University of Cambridge (1723) 93 Eng. Rep. 698, 704 (K.B.) 1723.), ובתרגומו של כב' השופט זילברג: