ניתוח זה מקובל עלי במלואו.
המאשימה טוענת מנגד, כי אין זה נכון שהמסגרות לא נתפסו כמכסות, והצביעה על כך שסבירסקי השתמש במילה מכסה כשהתייחס למסגרות, באומרו: "מבחינת כמות השיווק, עד כמה שאני יודע היה לכל משווק פחות או יותר איזה שהיא מכסה" (פר' 5.11.03, עמ' 1849 ש' 19-20).
- גישה זו של המאשימה מעוררת קשיים. אכן, המעורבים השתמשו במונח "מכסות", אבל גם המאשימה מסכימה שכמות הרכישה לא היתה מוגבלת. אף לשיטת המאשימה המכסה שימשה אך ורק פרמטר בחישוב ולא מגבלת רכישה. לכן, אין לביטוי "מכסה" בהקשר זה המשמעות המקובלת בתחום ההגבלים העסקיים. הראיות לא הניחו בסיס הולם לטענה שהנאשמים הבינו שאין בידם לרכוש יותר, דהיינו, ש"המכסה" מגבילה אותם בכמות הרכישה, להבדיל מהבנה שכדאיות הרכישה מושפעת מכמות הרכישה ואינה עולה ביחס ישר עם הגדלת הכמות. יתר על כן, גם אם הגדלת כמות הרכישה הביאה את המשווק לתחומי בונוס נמוכים יותר, עדיין היה בידו להרוויח מהפער בין מחיר המכירה ללקוח למחיר הרכישה ממודגל. לשון אחר: גם אם הבונוס ממודגל היה קטן יותר, עדיין היה למשווק רווח במכירת כל יחידה נוספת.
מאחר שלא הוגבלה רכישת כמות גדולה יותר ממודגל, אני סבורה כי נכון יותר לראות ב"הסדר המכסות", כפי שהמאשימה קוראת לו – השלמה של הסדר מחיר המינימום ולא הסדר כובל בפני עצמו. בקביעת מהותו של "הסדר המכסות", יש לזכור כי ביד כל יצרן לקבוע באופן חד-צדדי דרך לחישוב התגמול של המשווקים (דהיינו, לקבוע את מחיר הרכישה), והחופש בידיו אף ליצור תמריץ שלילי – כגון מחיר גבוה יותר החל
--- סוף עמוד 141 ---
מיחידה מסוימת - כדי להביא לכך שלא ירכשו את מוצריו בכמות שאינה רצויה לו. אכן, המשווקים קיבלו את צורת החישוב "בהסכמה", ואולם, אין מקום יש לייחס משמעות להסכמתם, מעבר להיותה הסכמה למחיר, שאינה יוצרת הסדר כובל. היצרן הודיע להם כיצד הוא יתמחר את רכישותיהם והם קיבלו זאת בלית ברירה. לשיטתי, גם אם סברו כי החישוב מיועד לבלום את רכישותיהם וכך מכירותיהם, אין לראות בקבלת הודעת היצרן לגבי הבונוס משום הסכמה להסדר כובל. לאור האמור, איני סבורה שיש לראות בהסדר המכסות הסדר כובל בפני עצמו, אלא קובעת שיש לראותו כרכיב המחזק את הסדר מחיר המינימום. בהקשר אחרון זה יש לזכור, כי החישוב נעשה על יסוד מחיר זה.
גם פרופ' פרשטמן בחוות דעת, שהמאשימה בחרה שלא לחקור עליה, בחן את הסדר הבונוסים, והגיע למסקנה שאין בנוסחה דבר המביא ל"חלוקת "שוק". לדבריו, מערכת הבונוסים והתמריצים שניתנה על-ידי חברת מודגל שקולה להעלאת מחיר רכישה ומתן בונוס, שהוא סכום קבוע שיכול לעלות ולרדת כפונקציה של סך הכמות הנמכרת בשוק.