כזו בולמת הורדת מחיר והיא פוגעת בתחרות. אכן, לא היתה התחייבות מפורשת של כל אחד מהמשתתפים להימנע מהורדה כזו, והראיות מלמדות שמודגל גם לא "שידרה" שהיא תפקח על אכיפת ההמלצה ותשמש שוטר לעניין זה בשוק, אבל די בכך שלאחר שמיעת ההמלצה בישיבה המשותפת השתקפה בחילופי הדברים הסכמה בדבר אימוץ ההמלצה כדי לבסס ציפייה שהמעורבים יעמידו את המחיר המומלץ. דיני התחרות רואים בהסכמה כזו כיוצרת "כבילה". גם על היבט זה ארחיב בהמשך, בגדר בחינת טענת ההגנה המרכזית כי מדובר בהסדר אנכי שאינו הסדר כובל.
- כאמור, הטענה שמדובר בהסדר אנכי עמדה ביסוד טענות הנאשמים, כי לא עמד ביניהם הסדר הפוגע בתחרות. על-פי טענה זו, אין מדובר בהסדר בין צדדים האמורים להתחרות, אלא בין יצרן למשווקי תוצרתו שלא אמורה להתקיים ביניהם תחרות. הנאשמים מפנים בהקשר זה להתפתחויות בפסיקה, מהן ניתן לשיטתם ללמוד, כי דיני ההגבלים העסקיים אינם עוסקים בקשרים מעין אלה. עמדתי בנושאים אלה שונה, וארחיב להלן.
אציין, כי הטענה שהסדר אנכי אינו פוגע בתחרות נלווית בדרך כלל לטענה שהוא נושא עימו תועלת תחרותית. הנאשמים הרחיבו טענותיהם בהקשר זה, בהפנותם לפסיקה אמריקאית, ובעיקר לפסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בענין ליגין (ראו להלן). דא עקא, כפי שיוטעם להלן, לא הובהרה על ידי הסנגורים התועלת התחרותית שנשאה עמה ההמלצה האמורה וההסכמה בעקבותיה, להוציא מניעת שחיקת רווחים השומרת על מערכת השיווק עצמה (למול הלקוחות). מטענות חלק מהסנגורים (בעיקר מטענות ב"כ נאשמים 1-3) עולה, כי התרומה התחרותית היא אינהרנטית להמלצת המחיר, כנובעת מהעובדה שהרווחים שנוצרו מופנים בהכרח להטבת השירות ללקוח. איני סבורה כי המציאות תומכת בגישה זו. בהקשר זה הדגיש ב"כ נאשמים 1-3, כי ממילא היתה למודגל תחרות מצד מערכות הפלסטיק. ואולם, איני סבורה כי התחרות מצד מערכת הפלסטיק נוגעת לעניין. חשובה בכל מקרה גם התחרות בין המשווקים על הפיטינג מתוצרת מודגל, ולשיטתי, לא ניתן לדבר על תועלת לתחרות, כאשר מי שהיה מעוניין דווקא בפיטינג כזה נאלץ לרכשו במחיר שבו גולמה הדאגה למשווקים דווקא. אין ספק, כי אין זה בהכרח המחיר הנמוך ביותר שאליו היתה מביאה התחרות בשוק.
- מהאמור לעיל נובע, כי העובדה שמודגל יזמה את הזמנת המשווקים לבית איטונג כדי להשמיע לפניהם המלצת מחיר, אין בה כדי למנוע מסקנה בדבר קיומו של הסדר הפוגע בתחרות, אם הראיות ילמדו על הסכמה הנכנסת לגדר סעיף 2 לחוק. היותה של
--- סוף עמוד 23 ---