מודגל צד למעגל ההסכמי שנוצר לא גורעת מהעובדה, שעיקר משתתפיו הם משווקים בעלי אינטרס משותף, שהקשר ביניהם הוא אופקי, קשר בין מתחרים.
- ביוצאם מההנחה השגויה שמדובר בהסדר אנכי, ומהטענה שלא הוכחה בנסיבות המקרה, לפיה הסדרים אנכיים אף תורמים לתחרות, מוסיפים הנאשמים וטוענים, כי היה על המאשימה להביא ראיות לפגיעה תחרותית ואלה לא הובאו. לשיטתי, טענה זו מתעלמת קודם כל מהעובדה שהוראת סעיף 2(ב) לחוק טרם השתנתה, ובה מובהר, על דרך קביעת חזקה, כי כל כבילה ביחס למחיר, לכמות או לסוג הטובין הנמכרים, פוגעת בתחרות. במצב דברים זה, שומה היה על הנאשמים להוכיח תרומה לתחרות. הנאשמים לא הצביעו על תרומה כזו, ולכן, אם יוכח קיום "הסדר" (אם תוכח הסכמה הדדית של המשווקים לפעול על-פי ההמלצה), אזי גם אם יובהר כי מודגל לא ביקשה לחייב את המשווקים לפעול על-פי ההמלצה – כטענת הנאשמים - וכל חפצה היה להפנות המלצה בלתי מחייבת בלבד - עדיין יהא זה הסדר כובל. לשון אחר, שאלת קיומו של הסדר אינה יכולה להיות מוכרעת על-ידי העובדה שההמלצה שביסודו הופנתה על ידי היצרן, אלא על-פי תוכן ההסכמה שהושגה בפועל בין המעורבים במישור האופקי.
- אחת הטענות שהעלו הנאשמים מטעימה, כי בשוק לא שווקו פיטינגים כמוצר בודד, אלא שיווקו אותם כחלק מסל מוצרי אינסטלציה, שבגדרו מחיר הפיטינג לא היה משמעותי וכאשר ממילא היה ביד המשווק ליתן הנחה כוללת על הסל. בנסיבות אלו, לשיטתם, לא היה כל טעם להגיע להסדר כובל לגבי מחיר הפיטינג. בהקשר זה אציין, כי העובדה הנטענת – לגבי מכירת הסל – הוכחה, ואולם, דין טענה זו להידחות, ככל שהיא באה לשלול קיומו של הסדר כובל. ראשית, הובהר כי הפיטינג היה רכיב הכרחי ובסיסי בסל, וככל שמחירו של פיטינג בודד זניח (מספר שקלים) - הדעת נותנת כי לא נמכר פיטינג בודד בכל סל כזה. שנית, העיסוק המשמעותי של המפיצים בנושא מחיר הפיטינג, כעולה מהראיות, אינו עולה בקנה אחד עם טענת זניחותו ביחס למוצרים האחרים, מה גם שאין מחלוקת כי ניתן היה לרכשו לא רק בגדר סל. ויוטעם, חב' וולפמן, ולפני הקמתה בית מסחר לבני, מכרו רק פיטינגים.
- ואולם, העובדה שעיקר מכירות הפיטינגים על-ידי רוב המשווקים נעשתה במסגרת סל כאמור, מובילה למסקנה כי היה ביד כל משווק בנקל "לעקוף" את ההסדר הכובל, אם היה כזה, על-ידי מתן הנחה על הסל בכללותו. לשון אחר - באמצעות ניתוב התחרות לתחרות על הסל - היה ההסדר מתרוקן מחשיבותו ומהשלכתו. עובדה זו, לשיטתי, גם אם אינה מבטלת את הראיות המלמדות על ההגעה להסדר, מובילה למצער למסקנה כי מידת
--- סוף עמוד 24 ---