--- סוף עמוד 207 ---
ואולם, לשיטתי, השיקול המכריע הוא שונה. בהחלטת ביניים מיום 23.4.02, בעת שהנושא עלה בגדר טענה מקדמית, הבעתי דעתי, כי לכאורה מהותיות הדיווח החסר ברורה, בשל המעורבות בעבירה פלילית, וכך כתבתי בעניין זה:
"ראוי גם לציין לעניין המהותיות, כי אף לכאורה, התקשרויות קרטליות, יש בהן כדי להגדיל את רווחיהם של הגופים הנוטלים בהן חלק, יש בצד תועלת זו גם לשקול את האפשרות שהעבירות יתגלו בסופו של דבר ואז תתלווה לפגיעה בשם הטוב של הגוף הנוטל חלק בהן גם פגיעה עונשית, העוקרת לעיתים את הרווח, מכוח המגמה העונשית לשלול את כדאיות ביצוע עבירות מעין אלו. מידע על התקשרויות כאלו הוא אפוא מידע מהותי שהמשקיע הסביר מטבע העניין זכאי לקבלו ..." (בסעיף 20 להחלטה).
"השלכת מניעת המידע מהמשקיעים על השוק נובעת כמובן ממהותו של המידע הרלבנטי. המידע בו עסקינן – מידע על הסביבה העסקית של התאגידים המעורבים – הוא מידע מהותי... מדובר בעובדות מהותיות לפי כל מבחן אפשרי. מידע על התקשרויות עסקיות – ואפשר כי דווקא התקשרויות המגלמות עבירה על החוק – הוא מידע מהותי, מידע שהדעת נותנת שהמשקיע הסביר מייחס לו חשיבות, ויש בו כדי להשפיע על מחיר נייר הערך...".
גישה זו יוצאת מהשקפה, לפיה התשובה לשאלה אם מדובר בנתונים מהותיים צריכה להינתן מנקודת מבטו של המשקיע הסביר. כל אדם סביר סולד מעבירות. אכן ברור, כי אין לחברה ציבורית המעורבת בעבירה עניין לגלות מעשה שהוא עבירה, אבל בהעדר הגנת החיסיון מפני הפללה עצמית, מנועה היא מלטעון כי הגילוי פוגע בדימויה.
העובדה שתאגיד מעורב בעבירה על חוק חשובה, אם כך, למשקיע, למצער מאחר שלגילוי עובדה כזו יש השפעה ברורה על הרווחים העתידיים של התאגיד. יתר-על-כן, ניתן להעריך כי המשקיע גם סולד מהעובדה שהרווח מושג בעבירה, ואפילו אם מדובר בחלק קטן מהרווח. בנסיבות אלו, יש לדחות טענת העדר מהותיות.
להשלמת טיעון זה, אדגיש כי גם אם במקרה מסוים ההשפעה של גילוי עבירה על שווי נייר הערך אינה גדולה, אפשר שתהא במקרה אחר משמעותית מאוד, ולכן לא ניתן לשלול מראש את ההשפעה המזיקה. על יסוד שיקול זה, לשיטתי, יש לקבל את עמדת
--- סוף עמוד 208 ---
המאשימה, לפיה התקיימו חובות גילוי ההסדרים בדו"חות התקופתיים ללא אבחנה בין הנאשמים.
- הנאשמים הוסיפו וטענו, כי המאשימה לא הוכיחה את קיומו של היסוד הנפשי. לדברי באי-כח הנאשמים 3-1, הובהר בראיות שאילון בן הרצל האמין כי אין מדובר בנתונים שיש לדווח עליהם, מאחר שלא ראה בהם עניינים בעלי חשיבות מנקודת ראותו של המשקיע הסביר. ב"כ הנאשמים 3-1 מפנים לעדות בן הרצל, לפיה גם רואי החשבון ועורכי הדין שסייעו להם בעניין הכנת הדו"חות לא ייעצו להם לעשות כן. אלא שלא הובהר בעדות, כי עורכי הדין ורואי החשבון – ששמותיהם בהקשר זה לא צויינו - ידעו על העבירות, דהיינו, על "ההתקשרות החריגה". לכן, אין כל תועלת בהסתמכות כזו. יתר-על-כן, בן הרצל העיד, כי הוא וגולדברג לא גילו לעורכי הדין שעסקו בהכנת הדו"חות על הפגישות עם המפיצים ועל המחיר המומלץ (ראו עדותו מיום 30.06.04 עמ' 4019). כבר נאמר, כי הנאשמים היו מודעים לנסיבות העבירות על חוק ההגבלים העסקיים, ומכאן, נובעת גם הקביעה כי הבינו את הדרוש להערכת חשיבות חובת הדיווח.
- טענת ההגנה מן הצדק
- טענה נוספת שהעלו הנאשמים בקשר לאישום על-פי חוק ניירות הערך, היא טענת ההגנה מן הצדק. לפי טענה זו, המאשימה בחרה דווקא כנגד הנאשמים בתיק זה להעלות אישום כפול – גם עבירה על חוק ההגבלים העסקיים וגם עבירה על חוק ניירות ערך, בעוד שנמנעה מלעשות כן לגבי חברות ציבוריות אחרות שכלפיהן הוגשו כתבי אישום בגין הסדרים כובלים. טענה זו הועלתה בגדר טענה מקדמית, ונדחתה על ידי בהחלטה מיום 19.2.09, לאור ההסבר לפיו בעת שהוגש כתב האישום בתיק זה היה שיתוף הפעולה עם רשות ניירות הערך בחיתוליו.
בגדר הטיעון שהעלו הנאשמים בסיומו של התיק, הודגש כי קביעתי בהחלטה הקודמת, שנסמכה על טענות המאשימה, לפיה מדובר בסנונית ראשונה המסמנת תחילת מגמה של אישומים "כפולים" כאמור, הוכחה כבלתי משקפת את המציאות. על-פי טענת הנאשמים, נפקד האישום הכפול גם בשורת כתבי אישום שהוגשו לאחר הגשת כתב האישום בתיק שלפני. כך, לא הוגש אישום כפול בכתב האישום שהוגש ביום 6.4.04, ושעניינו היה הסדר כובל כנגד יצרניות מעטפות, וביניהן חברת דפרון בע"מ, שהיא חברה ציבורית, ובכתב האישום כנגד יצרניות ומשווקות ירקות קפואים, וביניהן חברתסנפרוסט בע"מ וחברת כלל תעשיות בע"מ, אשר גם הן חברות ציבוריות, שהוגש ביום 1.6.05. גם בעניין חברת טמבור, שגם היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה, לא הוגש אישום כפול.