ראשית, מדובר בטענה שניתן לטעון בכל תחומי האכיפה ולא רק בתחום האכיפה הכלכלית. אכיפה לעולם אינה אבסולוטית ואינה מגלה את כל העבריינים. הדברים נכונים ביתר שאת בעבירות כלכליות אשר חשיפתן כרוכה בעלויות כספיות ומשאבי כח אדם מרובים. זאת, עפי שעולה בבירור מהפסיקה שציינו לעיל בפרשת זקין ובפרשת אייל (סעיף 12 לעיל).
שנית, אין בידי בית המשפט הכלים הראויים לקבוע כי באותם תיקים שלא נחקרו עבירות ניירות ערך ניתן היה להעמיד לדין בשל עבירות אלה. על אף שמקיומן של ראיות להסדר כובל שנעשה על ידי חברה ציבורית עולה חשד אף לעבירות בניירות ערך, נדרשת עדיין חקירה שתבחן קיומן של ראיות לקיום יסודות העבירות בניירות ערך. לעומת אותם שני תיקים בהם לא נחקרו בסופו של דבר עבירות ניירות ערך, מן השיקולים שפורטו לעיל, הרי שבתיק דנן נחקרו החשדות ונמצאו ראיות, ובנסיבות אלה לא היה מקום להימנע מלהעמיד לדין את המבקשים וכמובן שאף אין הצדקה למחוק את האישום נגדם".
אוסיף ואתייחס לגופו של הסבר זה להלן, לאחר הצגת הדוקטרינה שביסוד טענת ההגנה מן הצדק, כדי לברר אם יש בו כדי למנוע תחולת ההגנה.
- כידוע, ה"הגנה מן הצדק" היא דוקטרינה המכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או המשך בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. עד לאחרונה, היתה ההגנה
--- סוף עמוד 212 ---
מן הצדק יציר ההלכה הפסוקה. ביום 15.5.07 עוגנה הלכה זו כטענה מקדמית, בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי קובע עתה, כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון כטענה מקדמית, כי: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי אין מניעה לטעון טענה של הגנה מן הצדק גם בשלבים אחרים של המשפט. התוצאה הנובעת מקבלתה של טענה זו היא תיקון או ביטול של כתב האישום.
בעבר גישת בית המשפט לעניין קבלת טענה של הגנה מן הצדק היתה נוקשה ומסויגת מאוד. כלשון בית המשפט בע"פ 2910/94 יפת נ' מ"י, פ"ד נ(2) 221, 361:
"המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות' היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם ... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם".
- מבחן זה, של התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, רוכך במידת מה בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ הנ"ל.
על-פי פסק דין בורוביץ (פיסקה 21), מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים, ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות. בית המשפט הוסיף, כי לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק. עוד ציין בית המשפט שם, כי בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שיש קשר סיבתי בין ההתנהגות הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. ואולם, אפשר שההליך יפגע בתחושת הצדק וההגינות גם ללא התנהגות שערורייתית של השלטונות, אך זאת רק במקרים חריגים ביותר: