"ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת
--- סוף עמוד 213 ---
אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (שם, עמ' 807).
וראו גם ע"פ 5672/05, 5679/05 טגר בע"מ נ' מ"י (נבו).
- אזכיר את המבחן שקבע בית המשפט בעניין בורוביץ להחלת הגנה מן הצדק במקרה נתון, מבחן בן שלושה שלבים:
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם, וזאת, במנותק משאלת אשמתו או חפותו.
בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה, נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים... בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון ...
בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום" (שם, עמ' 807-808).
--- סוף עמוד 214 ---
מבחנים אלו ממשיכים להנחות את בית המשפט גם לאחר עיגון הלכת ההגנה מן הצדק בחוק סדר הדין הפלילי (ראה ע"פ 7014/06 מ"י נ' לימור (נבו, סעיף 58).
- השלב הראשון, על-פי המבחן שנקבע בפרשת בורוביץ, הוא, כאמור, זיהוי הפגם. על הפגם לכאורה בהתנהלות הגשת כתבי האישום במקרה דנן, עמדתי להלן. השלב השני הוא בחינת השאלה האם "האישום הכפול" כנגד הנאשמים נוגד עקרונות של צדק והגינות משפטית? אעבור לבחינת שלב זה. בפסיקה נפסלה אכיפה בררנית. סוגיית האכיפה הבררנית עמדה לדיון מפורט ומעמיק בבג"צ 6396/96זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289 (1999). בית המשפט העליון פסל לחלוטין אכיפה בררנית, אך ציין כי "אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה" (שם, עמ' 304). בעניין זקין הבהיר בית המשפט מהם יסודות האכיפה הבררנית באומרו:
"ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני" (עמ' 305).