בענייננו, לא הועלתה טענה של אכיפה המיועדת להשגת מטרה פסולה, ואם כך, לא הועלתה טענת אכיפה בררנית, במובן הקיצוני שנדון בעניין זקין. ואולם, עדיין יש לבחון אם אין מדובר באכיפה חלקית פסולה.
- בראשית הדיון, יש להדגיש כי שוני בגישה כלפי נאשמים שונים אינו בהכרח פסול. בעניין בורוביץ הנ"ל הובהר, כי אפשר ששיקולים ראויים על יסוד קריטריונים מוגדרים וברורים יביאו לתוצאה של מיצוי הדין עם חלק מהמעורבים דווקא, וזאת על אף שברור כי האשמת כל המעורבים מקיימת את עקרון השוויון ומונעת תחושת אי-צדק:
"הנחת המוצא היא אמנם, כי גם בעבירה מרובת משתתפים, מוטל על התביעה לשאוף להעמדה לדין של כל המעורבים בה. האשמת כל המעורבים מגשימה את האינטרס הכללי שיש לציבור בהעמדתו לדין של כל מי שהפר איסור פלילי ויש נגדו ראיות לכאורה. כן היא מקיימת את עקרון השוויון ומונעת חששות לתחושת אי-צדק ולפגיעה באמון הציבור במערכות האכיפה, המתלווים לאכיפה
--- סוף עמוד 215 ---
חלקית, שבעיני הציבור עלולה להתפרש כאכיפה שרירותית. אך לכלל זה יש גם יוצאים, ואף כשהמדובר בעבירה מרובת משתתפים רשאית התביעה, משיקולים ענייניים, להסתפק בהעמדתם לדין של חלק ממבצעי העבירה ...
אך ניתן לומר, כי גם כשאין המדובר בעבירה המערבת המונים, רשאית התביעה - במקרים חריגים ועל יסוד קריטריונים מוגדרים, ברורים ושוויוניים - להסתפק בהאשמת חלק מן המעורבים. בגיבוש עמדתה לעניין זה מוטל על התביעה להביא בחשבון ולייחס משקל ראוי למכלול של שיקולים, ובהם: מהות העבירה ונסיבות ביצועה; מספר מבצעי העבירה וחלקו (המוחלט והיחסי) של כל אחד מהם; מידת העניין הציבורי שיש, בנסיבות העניין, באכיפה מלאה, לעומת היתרונות האפשריים שבהעמדתם לדין של חלק מן המבצעים, כחיסכון במשאבים, ייעול ההליך והשגת הכרעה שיפוטית מהירה. סבירות החלטתה בכל מקרה שכזה נגזרת מקיום שיקולים ראויים התומכים בהחלטה ומקיום איזון ראוי בין שיקולים אלה לבין השיקולים הנגדיים" (שם, עמ' 821).
מדברים אלה עולה, כי "קריטריונים מוגדרים ברורים ושוויוניים" עשויים להצדיק אכיפה חלקית מותרת. גם בעניין בורוביץ, צוין, כפי שאף נאמר בעניין זקין, כי ההכרעה בשאלה אם מדובר באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה בשאלה אם האבחנה בין המעורבים נעשתה על יסוד שיקולים עניינים או שמא הרשות פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא".
- אעבור עתה למבחן להחלת ההגנה, כפי שנקבע בתיקון החוק.
בע"פ 5671/05 טגר הנ"ל, ציינה כב' השופטת ברלינר, כי התיקון בחוק סדר הדין הפלילי, העוסק בטענה המקדמית של ההגנה מן הצדק, מנוסח – "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית", ונוסח זה מאמץ גרסה הקרובה למבחן "הפגיעה הממשית" שנקבע בפרשת בורוביץ, מבחן שכונה על ידה "מבחן מרוכך" ביחס למבחן שקדם בזמן. כדבריה: