" מבין ההצעות השונות שעמדו בפני הועדה ... מבחן 'הסתירה המהותית' שאומץ בסופו של דבר בתיקון לחוק הוא הקרוב ביותר באופיו למבחן 'הפגיעה הממשית' שנקבע בפרשת בורוביץ. לא פגיעה חמורה ואף לא קיצונית, אלא פגיעה מהותית שהולמת
--- סוף עמוד 216 ---
כאמור את 'הרף המרוכך' שבפרשת בורוביץ. לפיכך, ספק אם יש בכניסתו של התיקון לחוק משום מהפכה בהשוואה למצב הקיים מאז הלכת בורוביץ. הגנה מן הצדק כך נראה, היתה ונותרה טענה שיש לקבלה במקרים חריגים בלבד. עם זאת, אין בדעתי לקבוע מסמרות בשאלה האם הביא עימו התיקון לחוק שינוי בנקודות האיזון, שכן, כפי שנראה, אין הדבר נצרך לענייננו. אבקש להותיר שאלה זו לעת מצוא, אשר אני מניחה שאינה רחוקה. באשר לשלבי הבחינה בהם יש להעביר את טענת ההגנה מן הצדק, נראה שאין סיבה לשנות מהמבחן התלת שלבי שנקבע בפרשת בורוביץ" (שם, סעיף 111).
עוד קבעה כב' השופטת ברלינר:
"מוקד הבדיקה על-פי התיקון לחוק הוא שאלת הצדק שבניהול ההליך הפלילי ... פרמטר מרכזי בבחינה זו הוא מפלס ה'שערורייתיות' שבהתנהגות הרשות. אולם, אין זה בהכרח הפרמטר היחיד" (שם, סעיף 115).
בהתייחסה למבחן המרוכך יותר, ציינה כב' השופטת ברלינר, כי בפסק הדין בעניין בורוביץ גרס בית המשפט, כי בעיקרון עשויה ההגנה לחול בכל מקרה שבו "קיומו של ההליך פלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט" (עמ' 806). מבחן זה, "מבחן הפגיעה הממשית בתחושת הצדק", לדברי כב' השופטת ברלינר, שונה מהמבחן שנקבע בפרשת יפתבשני היבטים. ראשית, רף הפגיעה הנדרש לתחולתה של ההגנה הונמך במידת מה. עם זאת, השופטת ברלינר צימצמה מסקנה זו בהדגישה, על יסוד האמור בפסק דין בורוביץ (שם, עמ' 807), כי ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. שנית, מוקד הבחינה הוסט מהתנהגות הרשות אל הסתכלות כוללת על נסיבות ההליך, אף כי ברוב המקרים תהיה סוגיית ההגנה מן הצדק קשורה להתנהגות הרשות. כב' השופטת ברלינר הפנתה לקביעת בית המשפט בעניין בורוביץ, המלמדת כי מצבי רשלנות של הרשות, או אף נסיבות שאינן תלויות ברשויות, אפשר שיבססו את תחולת ההגנה, בשל עוררן חשש שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות.
- ובחזרה לענייננו. המבחן העומד כיום לתחולת ההגנה על-פי פסיקת בית המשפט העליון הוא, אפוא, "מרוכך" בהשוואה למהותו בתקופה קודמת. כמו-כן, הובהרה
--- סוף עמוד 217 ---