בפסיקה חשיבות השאלה אם הרשות, בעת שהיא מבדילה בין שווים, פועלת על-פי קריטריונים מוגדרים ושוויוניים. לאור האמור, כדי לדעת האם החלטת הרשות להגבלים עסקיים עומדת במבחן השוויון, העולה בקנה אחד עם תחושת הצדק וההגינות, עלי לבחון קודם כל האם קיימים קריטריונים ברורים וסבירים ושיקולים עניינים, לפיהם החליטה הרשות להגיש "אישום כפול" כנגד הנאשמים.
מההסבר המשותף של הרשות להגבלים עסקיים והרשות לניירות ערך, עלה כי חרף קיום קריטריונים שהיו מביאים, אילו יושמו כדבעי, לשוויון בהגשת כתבי האישום, נכשל שיתוף הפעולה עקב קשיי ההתנהלות המשותפת, בהתאמת מועדי החקירות וקצב כל חקירה. המסקנה המתבקשת היא, כי לא נקבעו קריטריונים ברורים ליישום דרך הפעולה המשותפת.
כדברי ב"כ הרשות לניירות ערך, עו"ד תירוש:
"צריך לזכור שמדובר ברשויות שלא מגישות מאות כתבי אישום ... כאן בכל התקופה הזאת הוגשו שלושה כתבי אישום כאלה כנגד חברות ציבוריות. בואו נשים את הדברים בגבולות פרופורציה, ולכן מתוך שלושה מקרים כאלה אם פעם אחת או פעמיים היה איזשהו כשל שנובע, מיד אני אכנס לזה, מאיזשהי התנהלות ככה חבלי לידה, אני קוראת לזה, זה עדיין לא אומר שאין כאן מדיניות ויש כאן חלופה שנתפרה למידות הנאשמים כאן או משהו כזה" (פר' 18.10.09, עמ' 28-29).
"... יש נוהל, הנוהל אומר שברגע שלרשות הגבלים יש איזשהו מידע אודות חקירה שמתנהלת כנגד חברות ציבוריות היא תעביר בכפוף גם, או בהתחשב בשיקולים נוספים אבל בהחלט היא תעביר את זה לרשות ניירות ערך. רשות ניירות ערך במצב שיש לה חשד לקיום עבירה שקשורה בדיווח על הסדר כובל תפתח בחקירה" (שם, עמ' 38).
עו"ד תירוש תיארה את מצב החקירה שהתקיימה לגבי אחד מהתיקים (תיק המעטפות (דפרון) ת"פ 377/09 מ" נ' ירון וול) [פורסם בנבו] , בהם לא הוגש אישום כפול, כדלקמן:
"המידע הועבר וברשות ניירות ערך בתחילה חשבו שאין שם די בשר נקרא לזה ככה להתגבשות חשדות לחקירה ובהמשך הדרך בתוך התהליך, לאחר ששקלו שוב, התברר והחליטו לפתוח
--- סוף עמוד 218 ---
בחקירת רשות ניירות ערך. בשלב הזה שהיה כבר שלב מאוחר, הסתבר שרשות ההגבלים מאוד התקדמה בתהליך ואפילו הגישה טיוטת שימוע לנאשמים, טיוטת כתב אישום לשימוע לנאשמים ואפילו ביצעה שימוע ונערך דיון משולב ... והחלט, על מנת לא לגרום לעינוי דין לנאשמים בפרשה זאת, למשוך את החקירה בנושא ניירות ערך ולהמשיך במסלול שכבר היה קבוע כמעט להקראה ... בפרשת דפרון ... משכבר רשות ההגבלים היתה מוכנה עם כתב אישום אפילו שהיה קבוע להקראה, היה הדבר עלול לעכב את ההליך יתר על המידה ולגרום לעינוי דין משמעותי ובשיקול דעת של כל המעורבים ... שאולי זה היה שיקול דעת מוטעה, אבל היה כאן שיקול ענייני שישבו עליו גורמים מהרשויות, בדקו וחשבו והחליטו נוכח שיקול של עינוי דין לא לפתוח בחקירה נוספת שתאריך ... למעלה מן הצורך את ההליך" (שם, עמ' 30-31).
- הסבר זה אינו משכנע. קשה להשתכנע שהחקירה שהרשות לניירות ערך אמורה היתה לבצע היתה חקירה הדורשת זמן ממושך. ניתן להעריך – בין השאר על יסוד ההודעות של הנאשמים שהוגשו בתיק שלפני לביסוס העבירה על-פי חוק ניירות ערך - שאין מדובר בחקירה מורכבת, מה גם שחלקה העיקרי (לעניין קיומו של ההסדר) מבוצע ברגיל ברשות להגבלים עסקיים. גם לא נטען, כי בתיקים אחרים נעשה מאמץ לרכז את ביצוע החקירה לזמן קצר ככל שניתן, דבר שהיה מאפשר לגשר על פער הזמן בין מועדי סיום החקירות בשתי הרשויות. מכל מקום, לא הובהר קיומו של קריטריון שיתגבר על הפער האמור וימנע את "מחלת הילדות", כתיאור ב"כ הרשות לניירות ערך.
יתר-על-כן, בהתייחס לתיק אחר, ת"פ 960/05 מ"י נ' מרגלית [פורסם בנבו] (תיק הירקות הקפואים), על-פי תיאור הגב' תירוש, המידע אודות החקירה לא הועבר בזמן מרשות ההגבלים לרשות לניירות ערך. האיחור בהעברה עמד על שלוש-ארבע שנים (שם, עמ' 33), והתעורר חשש להתיישנות. על-פי הגב' תירוש, המידע גם לא הועבר מהרשות להגבלים עסקיים לרשות לניירות ערך בשני תיקים נוספים: ת"פ 366/04 מ"י נ' בידרמן הנ"ל [פורסם בנבו] (קרטל הגז), מפני שלא ידעו שמעורבת חברה ציבורית וגם לגבי תיק ת"פ 1142/01 מ"י נ' טמבור, [פורסם בנבו] שלגביו צוין כי שיתוף הפעולה בין הרשויות היה מצוי בראשיתו וחומר החקירה לא הועבר לרשות ניירות ערך מהטעם שגיבוש ההחלטה במחלקה המשפטית של ההגבלים העסקיים נמשך זמן רב.