אכן, גם המלצה חד-צדדית היתה יוצרת ציפייה אצל מודגל (ואולי גם אצל המשווקים), ואולם, קבלת ההמלצה יחדיו בבית איטונג ותגובת ההסכמה עליה שם, ואף אם היתה חלקית (דהיינו, אף אם לא כל המשתתפים התבטאו), יצרה ציפייה הדדית של המשווקים שכל אחד מהם ישמור על אותה הנחה, באופן הנכנס לגדר הגדרת הסדר כובל. המלצה חד-צדדית אינה הסדר, ואולם, במצב שתואר, אין מדובר רק בהמלצה, אלא למעשה בהסכמה, שאליבא דכולי עלמא, היא הסדר כובל. גם מי ששתק בישיבה יצר בשתיקתו רושם זה באחרים, וכפי שיודגש להלן, התקשורת לצורך הסדר יכולה להיעשות גם בשתיקה. השאלה הרלבנטית היא כיצד היה ביד האחרים לפרש את השתיקה. הראיות מבססות קביעה, כי נקשר הסדר רב-צדדי מכללא. בהיבט העיוני של ההסכמה שהושגה, ארחיב בפרק העוסק בטענות ההגנה.
- לא יכול להיות מאן דפליג, כי ההבנה שתוארה משפיעה על המחירים בשוק באופן ממשי, בעצבה למעשה מחיר מינימום בלתי תחרותי. סבירסקי סיפר בעדותו בבית המשפט, כי בפורום בית איטונג חזרו והדגישו שיש "מחיר מינימום לצרכן, שמה שלא
--- סוף עמוד 51 ---
יהיה, המפיצים, הסוחרים, מתבקשים לא לחרוג ממנו" (פר' 5.11.03, עמ' 1862 ש' 17- 24). מדברים אלו עולה, כי ההמלצה לא הוצגה כדבר חסר חשיבות. נהפוך הוא: המפיצים נקראו ליישם אותה. גם עובדה זו תומכת במסקנה, לפיה כבר בבית איטונג חולצה מהמשווקים הסכמה.
- המאשימה מטעימה, כי יישום ההנחה המומלצת עלה בקנה אחד עם האינטרסים של כלל הנאשמים. כל אחד מהמשווקים היה מעוניין ביישום ההסכמה על ידי מתחריו, שכן כל עוד המשווקים שומרים על ההנחה שנקבעה כהנחה מכסימלית – וכך היה ביד המעורבים להניח, גם אם לא היתה להם וודאות מלאה – המחיר גבוה יותר עבור כולם. המאשימה מוסיפה, כי הסיטואציה האמורה הייתה ברורה לחלוטין לנאשמים עצמם, בזמן אמת, כדבריו של מרדכי ברי בעדותו (שהובאה לעיל):
"הייתה כוונה לשמור על ה- 57, זה היה אינטרס שלנו, מה זאת אומרת? אם אני יודע שהמתחרים שלי יקפידו גם כן או ישתדלו, למה שאני לא אתן צ'אנס? ...
מראש לפסול את זה על הסף שישנה הסכמה שאולי נרוויח במקום 7% 9% על הפיטינגים, מה קרה? למה שנתנגד?" (פר' 28.12.06, עמ' 5).
עדות זו, אינה עולה בקנה אחד עם מסקנתו של פלס, לפיה כל משווק לא ידע לאחר ישיבות בית איטונג כיצד ינהג חברו, ותומכת במסקנה לפיה היה בידם להעריך מה תהיה ההתנהגות העתידית של כל אחד מהם.
- על יסוד כלל האמור לעיל, מתבקשת המסקנה שהנוכחים בבית איטונג נתנו האחד לאחר להבין – בין במפורש ובין מכללא – כי כולם ישמרו על מחיר המינימום שהומלץ. מידת ההסכמה הנחוצה לקיומו של ההסדר (ועל-פי פסק דין בורוביץ: "די ברמה מינימאלית כלשהי של הבנה משותפת") – הוכחה. מסקנה זו אוסיף ואבסס להלן, בפרק העוסק בהיבטים המשפטיים של ההסכמה. לשיטתי, טענת ההגנה המרכזית לגבי אישום זה, לפיה המחיר הומלץ על ידי מודגל באופן חד-צדדי, ולא הייתה לו משמעות כלשהי מעבר לכך – אינה מתיישבת עם הראיות הברורות. אין ספק, כי למצער התעוררה בין המשתתפים ציפייה או הבנה שתיושם המלצת ההנחה המירבית בגובה 57% אצל המשווקים כולם. לא היתה זו המלצה חד-צדדית, אלא המלצה שניתנה לה הסכמת כלל המשווקים בבית איטונג (הסכמה מפורשת או מכללא), וככזו, יצרה ציפייה הדדית אשר כלל המשווקים בפגישות בבית איטונג חלקו – לרבות אלו שלא הביעו הסכמה מפורשת להמלצה (אלא שתקו). לשון אחר, מדובר ב"הסדר" ולא בפעולה חד-צדדית של מודגל.
--- סוף עמוד 52 ---
- בהגיעי למסקנה זו, נתתי דעתי לטענה נוספת של המאשימה. לפי טענה זו, לא ניתן להשתכנע כי כל שביקשה מודגל בהמלצה היה ליידע את המשווקים מהו המחיר שישמור על הרווח הסביר לכל אחד מהם. מקובלת עלי טענה זו, ולו מהטעם שממילא המשווקים לא רכשו את הפיטינגים באותו מחיר, כעולה מעדותו של בן הרצל, כדלקמן -