לגבי האישום השביעי, לא היתה מחלוקת עובדתית לעניין אי-הגילוי הנטען, ואולם, המחלוקת עסקה בשאלה אם אמנם חובת הנאשמים היתה לגלות את העובדות הנטענות והאם נתקיימו יתר רכיבי העבירות. כמו-כן, הנאשמים טענו לתחולת ההגנה מן הצדק.
ב. רקע תחרותי על היבטיו השונים
- כביתר הוראותיו, חוק ההגבלים העסקיים עוסק גם בהגדרת "הסדר כובל" (סעיף 2 לחוק) בהגנה על התחרות. ההגדרה מורכבת משני חלקים: האחד, מתייחס להסדרים שיש בהם כבילה בשורת עניינים, וביניהם המחיר, הרווח שיופק, סוג הנכסים שבעסק
--- סוף עמוד 15 ---
וכמותם (סעיף 2(ב) לחוק), והשני עוסק באופן כללי בהסדרים שיש להם השפעה על התחרות (סעיף 2(א). די שההסדר "יילכד" על-ידי אחת משתי הוראות אלו, כדי שייכנס לגדרו של החוק כ"הסדר כובל". לגבי סוגי ההסדרים שפורטו בסעיף 2(ב) לחוק - קבעה הפסיקה שפגיעתם בתחרות היא בגדר חזקה חלוטה, ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56, 97. ההסדרים הנטענים בתיק שלפני כולם נכנסים לגדר איסורים כאלה. ויוטעם, הפסיקה הבהירה, כי המונח "הסדר" הוא רחב ביותר, ובא לתאר כל דרך של הבנה או הסכמה (ראו להלן, סעיף 58). על-פי הנטען, הושגו בין המעורבים הסכמות הנכנסות לגדר החזקות החלוטות.
סעיף 4 לחוק קובע איסור להיות צד להסדר כובל ללא אישור כדין. בסעיף 47 לחוק נקבעת אחריותו של מי ש"היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין". הגדרת הסדר כובל מצויה בסעיף 2, לפיו נקבע כי "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים ...". הביטוי "מנהלים עסקים" פורש בפסיקה באופן מרחיב, והובהר כי אין דרישה לזהות בין תחום העיסוק העיקרי של העסק לבין התחום שהוא נושא הכבילה (ראו: ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (19699) בע"מ נ' מ"י, פ"ד מו(3) 599, 603). אשר להיותו של אדם צד להסדר כובל, נאמר בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (להלן: פרשת בורוביץ) פסקה 76 –
"אדם נחשב צד להסדר כובל כאשר ההסדר חל לגביו והוא שותף לו בדרך זו או אחרת. אין צורך בעשיית מעשה כלשהו ליישום ההסדר על מנת להיות 'צד' לו. הוצאתו לפועל של ההסדר אינה נדרשת לשם שכלול העבירה".
במבוא זה, בכוונתי להציג בקיצור את הסוגיות העיקריות שבהן תעסוק הכרעת הדין.
- לא היתה מחלוקת, כי התקופה שקדמה לתקופה הרלבנטית על-פי כתב האישום התאפיינה בתחרות עזה בין החברות המשווקות במכירת הפיטינגים מתוצרת מודגל ובשחיקת הרווחיות של המשווקים לגביהם (ראו: עדות בן הרצל, פר' 9.6.04, עמ' 3628).
- לא היתה גם מחלוקת, כי בנסיבות אלו מודגל עמדה בפני לחצים רבים מצד המשווקים להגדיל את רווחיותם במכירת הפיטינגים. בעיית קשיי הרווחיות משיווק הפיטינגים של מודגל, באופן טבעי, עלולה היתה להפנות מבטם של המשווקים כלפי מוצרים מתחרים: ייבוא פיטינגים מברזל מחו"ל או אף למכירת מערכת מתחרה
--- סוף עמוד 16 ---