ב. טענת ההגנה הכללית בדבר קיומה של המלצת מחיר בהסדר אנכי
- הגדרת הסדר כובל בסעיף 2 לחוק עוסקת בתוכן הקשר שבין גופים המנהלים עסקים, ותכליתה למנוע הסדרים הפוגעים בתחרות. כבר נאמר, כי גם הבנות בנושאים שסעיף 2 עוסק בהן, בין מנהלי עסקים, חזקה על-פי החוק שהן פוגעות בתחרות.
עסקתי עד כה בעיקר בצד העובדתי של מחלוקת זו, תוך כדי נגיעה בהיבטים המשפטיים. כאמור, הנאשמים טוענים, כי הראיות מלמדות שמדובר בהמלצת מחיר שניתנה בקשר אנכי של יצרן ומשווקים. לטענה זו שני ראשים: האחד – העובדה שהופנתה המלצה בלבד שלא חייבה את המשווקים. השני, העובדה שהמלצת המחיר הופנתה בגדר קשר אנכי בין יצרן ומשווקים.
- הנאשמים גם טוענים, כי הפרקטיקה של המלצת מחיר למשווקים היא פרקטיקה מקובלת ולגיטימית שאינה עולה כדי הסדר כובל. על-פי הנטען, זוהי למעשה עמדת המאשימה עצמה בכובעה כרשות ההגבלים העסקיים. כך בעמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בענין הסדרי סחר בין ספקים ורשתות קמעונאיות, שבה נאמר:
"להבדיל מהכתבה או הסכמה בין ספק ורשת בדבר המחיר שתגבה הרשת מהצרכן עבור מוצרי הספק, המלצה של ספק לקמעונאי בדבר מחיר המכירה לצרכן אינה מקימה כשלעצמה הסדר כובל, אם אמנם עסקינן בהמלצה גרידא שלא נלווית לה כל פעולה שמטרתה או תוצאתה היא אימוץ ההמלצה על-ידי הקמעונאי".
- עיון מדוקדק בדברים אלו – בראיות ובטיעונים משפטיים מעין אלה - אינו תומך בטענות הנאשמים. בענייננו, הוכחה הסכמה בין הספק לבין המפיץ לגבי המחיר, וכאמור, הסכמה כזו משמעותית מבחינת השפעה על המחיר של כלל המפיצים בשוק, גם אם אינה מחייבת. לא היתה זו המלצה חד-צדדית בלבד, אלא המלצה שבעקבותיה באה הסכמה והבנה תואמת של כלל המפיצים לגבי העמדת המחיר בעתיד. המשווקים עשו מאמץ ליישם אותה הסכמה והתלוננו בבית איטונג בפגישות נוספות על הפרתה, ומודגל סייעה להם למנוע הפרה (ראו למשל, שיתוף הפעולה של מודגל בתמיכה בטענת המשווקים השקרית מול חברת מקורות).
בהיבט העובדתי, כבר קבעתי לעיל, שאין מדובר בהמלצה חד-צדדית (אלא בהסכמה בין מנהלי עסקים), ואף נגעתי בפגיעה התחרותית של קשר זה, ולו בחלקה. עתה
--- סוף עמוד 90 ---
ארחיב בהיבט המשפטי - האם העובדה שבין מודגל לבין המשווקים עמד קשר אנכי משנה את פני התמונה?
- בהיבט המשפטי של קשר אנכי עסקתי באריכות בפסק דיני בת"פ 1142/01 מ"י נ' שולשטיין [פורסם בנבו] (סעיפים 18-38) (להלן: עניין שולשטיין), ואיני רואה מקום לחזור על הניתוח שהובא שם. כאן אדגיש את עיקר מסקנות אותו דיון, אשר לשיטתי תוקפו לא פג.
ראשית, אדגיש, כי העובדה שמדובר בהפניית המלצה (ולא במסגרת משפטית מחייבת) אינה מונעת את האפשרות לראות בשיתוף הפעולה שנוצר הסדר כובל, לאור ההגדרה הרחבה שבסעיף 1לחוק, הקובעת כי הסדר מתקיים "בין במפורש בין מכללא בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות בין אם הוא מחייב על-פי דין ובין אם לאו". בכך תומך גם הפירוש הרחב שניתן בפסיקה למונח "הסדר" שבסעיף 2 לחוק. בית המשפט העליון, בע"פ 1042/03, 1058/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ, פ"ד נ"ח(1) 728 (סעיף 14) ובע"פ 2560/08 מ"י נ' וול (נבו) (סעיף קס"ב), אימץ את דברי כב' השופט ו' זילר בת"א (י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז, חברת הגז הישראלית כדלקמן: