"כך למשל, צריך להינתן למילה 'הסדר' שבסעיף 2 בחוק, הפירוש המרחיב ביותר. ברור שהמחוקק לא רצה להגביל עצמו בשום דרך בניסיונו ללכוד את כל האפשרויות בהן יגיעו בני האדם לכלל הבנה כזו. הוא טרח לכן להשתמש במילה 'הסדר' ולא הסכם או 'חוזה'. הוא ציין שאין חשיבות לשאלה אם מדובר בהבנה מפורשת או מכללא. נוכח האמור, נראה לי שהפירוש היחיד המשיג את מטרת החוק בתחום זה צריך לקבוע שהמילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת המופעלת על-ידי בני אדם המנהלים עסקים ושמגמתה השלטת הסדר כובל ... אין זה מעניינו של החוק אם תיאום זה הושג בדרכי קונספירציה או בדרכי הסדר או באמצעות צד ג', או על-ידי קריצת עין, או על-ידי צחוק של הבנה, או על-ידי מתאם שהוא זר להסדר או על-ידי דברים שנאמרו למאן דהוא שאינו שייך לעניין כדי שהדברים ישמעו על-ידי מישהו השייך לעניין, או בכל דרך אחרת".
ובעניין בורוביץ, קבע בית המשפט העליון (כפי שהובא לעיל):
"הסדר אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה, הוא אינו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או אף מסוימות) ודי ברמה מינמלית כלשהי של הבנה משותפת, הסכמה או שיתוף
--- סוף עמוד 91 ---
פעולה בין הצדדים לשם יצירתו (ראו: ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721, 729-728; י' יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שלישית, תשס"ב-2002) 148להלן: יגור); ד' גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" (בתוך דניאל פרידמן ונילי כהן - חוזים (כרך ג' - תשס"ד), 646-645)). מלשון הגדרתו של המונח 'הסדר' עולה, כי ההסכמה להסדר איננה צריכה להיות מפורשת, ויכולה להיות גם הסכמה מכללא או הסכמה בהתנהגות. מכך ניתן ללמוד, כפי שטוענת המדינה, כי די גם בהסכמה שבשתיקה ליצירת ההסדר.
...
חוק ההגבלים נועד למנוע את עצם עריכתם של הסדרים כובלים, וזאת ללא קשר לאופן הבעת ההסכמה על-ידי הצדדים לגיבושם. החשיבות הנודעת לאופן הבעת ההסכמה איננה, אם כן, במישור המהותי אלא במישור הראייתי גרידא. לפיכך, דעתנו היא, שגם הסכמה שבשתיקה עשויה להיות מספקת לשם הבעת נכונות להצטרף להסדר כובל".
מדברים אלה של בית המשפט העליון, עולה שדי בקיום הסכמה בין הצדדים להסדר, בעניינים שהחוק עוסק בהם, כדי שיוכר הסדר. לכן, אם בעקבות ההמלצה באה הסכמה כזו, אין בעובדה שהופנתה המלצה שאינה מחייבת כדי למנוע הכרה בקיומו של הסדר. הקביעה המפורשת בעניין בורוביץ, כי גם הסכמה שבשתיקה עשויה להיות מספקת בהקשר זה, שומטת את היסוד מטענת חלק מהנאשמים, שחלק מהיושבים בבית איטונג לא הביעו הסכמה מפורשת.
- אותה מסקנה הוצגה בעניין שולשטיין הנ"ל, שבו נבחנה על-ידי סוגיית ההמלצה, בעיקר לאור משמעות המונח "כבילה" על-פי החוק, כאשר נטען שבשל העובדה שדובר בהמלצה בלבד, שיקול הדעת העצמאי של מקבלי ההמלצה לא צומצם. שם בחנתי את יסוד הכבילה או ההגבלה הטמונה במונח "מגביל עצמו" אשר בסעיף 2 לחוק, וציינתי, כי כל הבנה המבססת ציפייה להתנהגות בדרך שתואמה, נכנסת לגדר מונח זה. ויוטעם, אמירה זו לא הבחינה בין הסדר אנכי להסדר אופקי. החוק אינו מבחין מפורשות בין הסדרים אלה. לשיטתי, מנקודת מוצא זו (של נוסח החוק), הנטל על הטוען לאבחנה, להראות כי החוק אינו לוכד גם הסדרים אנכיים שיש בהם תיאום, נושא שעוד אשוב אליו.
--- סוף עמוד 92 ---