העובדה שמדובר במחיר שאך "הומלץ" על-ידי מודגל אינה משנה את התמונה המשפטית שנוצרה עם ההגעה להסכמה שתוארה, זאת אף אם בעת חילופי הדברים בישיבה המשותפת היה ביד כל אחד מהמעורבים להבין שמדובר מבחינת מודגל בהמלצה בלבד, שאין כל חובה לאמצה ושלא תיאכף באמצעות אמצעי אכיפה, זאת, במיוחד לאור הבהרות מפורשות של בן הרצל בישיבה. סיבת הדבר היא, העובדה שעל-פי החוק גם הסדר שאינו מכיל התחייבות בת-תוקף חוקי ("בין אם הוא מחייב על-פי דין ובין אם לא") נכנס לגדר הסדר כובל. לכן, העובדה שהופנתה "המלצה" שאינה מחייבת, אינה גורעת מהיכולת למצוא הסדר כובל.
- היכן נמצאת ה"כבילה" בהסדר דנן, שתחילתו בהמלצה?
להיבט הכבילה בהקשר ל"המלצה" התייחסתי באריכות בעניין שולשטיין הנ"ל, וציינתי, בין השאר, כי בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ, הפנה בהקשר לפירוש המונח "מגבלה" למאמרו של מ' בורונובסקי "על יסודות הכבילה שבהסדר ותוצאתה – חדש ואין חדש", מחקרי משפט, ה' תשמ"ז 125. במאמר זה נאמר, בין השאר:
"ההסדר על-פי החוק אינו מחייב קשר חוזי דווקא או כל קשר משפטי מחייב. לעתים די בהבנה; וההתחייבות – ההגבלה, יכולה להיות לא יותר מאשר צפיה של אדם להתנהגות אחר. לפיכך, גם מבחינת מהות ההסדר וגם מבחינת כוחו המחייב על-פי דין, אין הכרח שהסדר יגרע דווקא מחירות שהיתה לאדם, שכן לצד ההסדר ממשיכה לעמוד אותה חירות שעמדה לו קודם להתקשרותו ואין הוא מחויב לקיים את הכבילה. נהפוך הוא, אסור לו לקיים את הכבילה ... לשון החוק אף היא אינה מלמדת על כך שהסדר מן ההכרח שיגרע מזכות משפטית...
לו היה בכוונת המחוקק להגדיר את מושג ההסדר וההגבלה כמחייבים הטלת חובות על אדם, יכול היה לעשות כן במפורש, אך בחוק אין למונחים כאלה כל זכר" (שם, 135).
בהמשך להישענות על דברי בורונובסקי, ציין בית המשפט בפרשת בורוביץ –
"די, אפוא, בכך שכלפי החברות השותפות להסדר ... הפגינה איילון למראית עין מחויבות להסדר וצפייה ליישומו ולאכיפתו כדי לחייב את המסקנה שהוא נושא באחריות לעשייתו ולקיומו של הסדר זה" (שם, עמ' 906).
--- סוף עמוד 93 ---
בספרם "ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים" (נבו, 2008), מציינים המחברים, פרופ' מ' גל ומ' פרלמן:
"יסוד הכבילה הוא אחד מהיסודות הבעייתיים ביותר בסעיף 2(א) לחוק. הסיבה לכך היא שכבילה מסוימת קיימת בכל מערכת יחסים הסכמית באשר היא" (עמ' 248).