מהאמור לעיל נובעת המסקנה, כי הסכמות בין מנהלי עסקים הנוגעות לאופן קביעת מחיר כוללות כבילה, וזאת, אף בהעדר התחייבות הדדית בת-תוקף משפטי. אפשר ששיקול הדעת העצמאי של כל אחד מהצדדים לקבוע כל מחיר נשמר, אבל לא ניתן להתעלם מההשפעה של ההבנה על התנהגותו בפועל. יש להימנע מהטעות, לפיה אי-הגבלת שיקול הדעת באופן משפטי די בה למניעת הכרה בהסדר. בעניין שולשטיין ציינתי, כי המונח של "צמצום חופש הבחירה" מתייחס לא רק לצמצום היכולת המשפטית לפעולה אחרת, דהיינו, לקבלת התחייבות לפעול בדרך מסוימת בלבד. הצמצום הרלבנטי הוא גם צמצום בפועל, וצמצום כזה קיים גם כאשר "צד א' מקבל המלצה של צד ב' למכור מוצר
--- סוף עמוד 95 ---
במחיר מסוים, אף שהוא רשאי מהבחינה המשפטית למכור אותו מוצר במחיר אחר. לאחר אותה הסכמה הוא למצער יצר ציפייה שימכור דווקא במחיר שהסכים לקבלו ויש בכך משום כבילה או הגבלה בפועל. בראיה מציאותית, ניתן להעריך ששני הצדדים יתחשבו בצפייה זו בהמשך התנהלותם בשוק ויוגבלו כך בהתנהלותם, ודי בכך כדי להשפיע על התחרות" (פס"ד שולשטיין, סעיף 26).
116 בענייננו, אכן, מודגל השמיעה בבית איטונג המלצה בלתי מחייבת, אבל הדעת נותנת כי היה בידה להעריך מראש כי המוזמנים לישיבה יביעו דעתם לגבי ההמלצה ויתרשמו מעמדות חבריהם. בדיעבד התגבשה בבית איטונג, בידיעת נציגי מודגל, הסכמה לעניין המחיר המומלץ, שיצרה "מגבלה" על ההתנהגות המשווקים לאחר מכך. זאת, גם אם כוונותיה המקוריות של מודגל לא היו בהכרח להביא לכך. מגבלה כזו נובעת מעצם ההסכמה שהסתמנה, אשר בהכרח היתה לה השפעה על ההתנהלות העתידית של המשווקים. בנסיבות שתוארו, היה בעצם העלאת ההמלצה בעת שהמשווקים יושבים יחדיו משום "משחק באש". כך, אם מודגל היתה שולחת בדואר המלצה כזו לכל אחד מהמשווקים, אפשר שהתוצאה היתה שונה.
- אעבור עתה להשלכת האבחנה בין הסדר אנכי להסדר אופקי. דיון זה מתבקש, לאור העובדה שהנאשמים ייחסו חשיבות רבה לטענה לפיה מדובר בהמלצה שניתנה בקשר אנכי. בפתח הדברים אדגיש, כי לשיטתי הדיון אינו נחוץ, מאחר שלמעשה ההסדר שהושג הוא אופקי (הסדר בין המשווקים הנתמך על-ידי היצרן) ולגבי הסדר אופקי בין מנהלי עסקים, לא קיימת מחלוקת שהחוק רואה בו הסדר כובל, ואולם, מאחר שהסנגורים עשו מאמצים רבים לראות בו הסדר אנכי, אתייחס לנושא זה ביתר הרחבה.
- הדיון ייעשה בעיקר לאור מאמרו של פרופ' ד. גילה (להלן: המאמר), שנכתב לאחר מתן פסק הדין בעניין שולשטיין, ועסק בו בין השאר. כותרת המאמר היא: "האם המלצה על מחיר היא הגבל עסקי ומדוע" (פורסם באתר אינטרנט. עותק המאמר מונח בתיק). במאמר נפרשת באריכות, בין השאר, ביקורת על קביעותיי בפסק דין שולשטיין, ומאחר שהנושאים שנבחנו שם רלבנטיים גם לתיק שלפניי, ברורה חשיבות בירור הנושא כאן. הנאשמים מוצאים במאמר זה תמיכה בטענותיהם העקרוניות לעניין אי-תחולת החוק על ההסדר בו עסקינן, שבו לטענתם הופנתה המלצת מחיר בהסדר אנכי. אציין כבר בפתח הדברים, כי אין בידי להסכים עם הניתוח שבמאמר, וכך עם דברי הסנגורים, המבוססים עליו.
--- סוף עמוד 96 ---
- ראשית, אציין את השוני בהגדרות, אשר לדעתי העיב על מסקנות הביקורת של ד"ר גילה על ניתוחי בפסק דין שולשטיין. לגבי המונח "המלצה", המאמר יוצא מנקודת מוצא אחרת מזו שעשיתי בה שימוש. אין למונח זה הגדרה בחוק. להבנתי, השימוש המקובל בביטוי "המלצה" – מונח שאינו מופיע כלל בחוק – בא כדי לבטא פניה לאחר לפעול בדרך מסוימת כשהאחר אינו חייב משפטית לאמצה (להלן: המלצה בלבד). מצב זה מכיל בקרבו הרבה מאוד מצבים, הנכנסים כולם לגדר ספקטרום שבצידו האחד מצבים שבהם להמלצה לא מתלווה כל פעולת דרבון לאימוץ ההמלצה ושלא נתקיימה לגביה כל תקשורת המלמדת על הבנה מראש שההמלצה תאומץ. בצדו האחר של הספקטרום, מצבים שבהם מופעל לחץ על מקבל ההמלצה באופן שהוא חש מחויב למעשה לקבל את ההמלצה (להלן: מצבי לחץ). במצבי לחץ כאלה, אף שמההיבט של העדר חובה משפטית לקבל את ההמלצה מדובר בהמלצה בלבד, ברי כי כאשר מדובר ביחס שבין גופים המנהלים עסקים, לא ניתן לשלול קיום הסדר כובל. אזכיר שוב, כי על-פי החוק, יכול הסדר להתקיים גם כאשר בין המעורבים לא קיימת התחייבות המוכרת בדין. מכאן, שקיום "המלצה בלבד" אינו שולל הסדר כובל, אם הנסיבות הנוספות מלמדות על קיומו. על כן, יש להיזהר בראיית כלל המצבים בהם מופנית המלצת יצרן למשווק תוצרתו כזהים מבחינת ההשלכה על התחרות.
במאמר הנזכר קובע פרופ' גילה: "המשפט המשווה, כמו גם הוראות פטור סוגי ועמדות שפרסם הממונה על ההגבלים העסקיים בישראל מראים כי המלצת מחירים אנכית איננה אסורה על פי דיני ההגבלים העסקיים, זאת כל עוד ההמלצה היא המלצה "אמיתית" ואיננה מלווה באמצעי דירבון או כפיה לאימוץ ההמלצה" (סעיף 3.2, שם). מכאן שדבריו של גילה במאמר במקומות שונים, לפיהם"המלצת מחירים אנכית מותרת" מותנים בהסתייגות שהוא עצמו מפרט, ומתייחסים אך ורק להמלצה "אמיתית" כהגדרתו. בשל הסתייגויות אלו, נראה כי דבריו של ד"ר גילה (תוארו אז), לפיהם המלצת מחירים אנכית איננה אסורה, מתייחסים למעשה רק לחלק קטן ממצבי ההמלצה הנכנסים להגדרתי - לאותם מצבים "טהורים" שבהם אכן ניתן לשלול כל השפעה תחרותית. הובהר לאורך פס"ד שולשטיין, כי מצב "טהור" כזה לא התקיים בגדר עובדותיו כלל, לכן פסה"ד בענין שולשטיין לא יכול להיות שגוי כטענת גילה. השאלה היחידה היא, האם הנמקתי בפס"ד שולשטיין אינה רחבה מידי והיא מתייחסת כאל הסדרים כובלים גם למצבים ה"טהורים". אני סבורה כי התשובה לכך שלילית, ואפרט בהמשך.
- ממאמרו של גילה עולה בבירור, כי לשיטתו, המלצה של יצרן למשווקים (או כדבריו – המלצת מחירים אנכית) אינה הסדר כובל. כבר נאמר, כי חרף ניסוחיו הרחבים, נראה כי אף הוא סבור שהדבר נכון רק לגבי חלק מהמצבים בהם ניתנה המלצה. מכל
--- סוף עמוד 97 ---