מקום, הסברו של גילה למסקנתו הוא, שמדובר ב"התנהגות שהיא בגדר אקט חד צדדי של גוף עסקי" (סעיף 3 למאמר). לשיטתי, אמירה גורפת זו מתעלמת ממצבים רבים שבהם הופנתה המלצה, ובשל כלל נסיבותיהם, לא ניתן לתארם כאקט חד צדדי. השאלה אם מדובר באקט חד-צדדי תלויה בעובדותיו של כל מקרה. העובדות שפורטו בפסק דיני בעניין שולשטיין, וגם העובדות בעניין שלפני, אינן נכנסות לגדר מצבים כאלה. לכן, אמירת גילה לעניין היות ההמלצה אקט חד-צדדי היא אמירה בלתי מדויקת, המתייחסת לתמונה חלקית בלבד או למקרה פרטי בלבד. המציאות מספקת מצבי המלצה אנכית שאינם בגדר אקט חד-צדדי.
ויוטעם, הממצאים שפורטו בפסק הדין בענין שולשטין מלמדים, באופן שלא ניתן להחמיצו, שבנסיבות העניין שם הופעלו אמצעי דרבון על רשתות השיווק, ואף יותר מזה: הוכח כי היתה הבנה בין המעורבים שטמבור תדאג לכך שגם מתחרים אחרים בשוק ישמרו על מחיר מומלץ, דהיינו, מדובר במערכת של הסכמות, שבגדרה ההמלצה לא היתה אקט חד-צדדי. לשון אחר, בנסיבות שתוארו, לא יכול להיות ספק שמדובר בהסדר כובל ממש, וזאת אף לגישתו של גילה.
- ביסוד גישתו של פרופ' גילה, כעולה מהמאמר, מונחת ההנמקה הבאה: "התנהגות שהיא בגדר אקט חד צדדי של גוף עסקי ואינו מהווה הסדר בין שני גופים עסקיים עצמאיים, לא יכולה להוות הסדר כובל" (שם, ס' 3), וכן, "המלצה אנכית לא מהווה הסדר משום שרואים אותה כאקט חד צדדי של הספק שמממש את חופש העיסוק שלו להמליץ (המלצה לא מחייבת) מה הוא רואה כמחיר לצרכן. באותו האופן אימוץ ההמלצה על-ידי המפיצים בהתנהגותם מהווה אקט חד צדדי של המפיצים" (שם). איני חולקת ולא חלקתי על דברים אלה. ברם, אין כל סיבה הגיונית שתשלול אפשרות שיחד עם המלצה של יצרן יתקיים הסדר ממש מכח הבנה או הסכמה בין המעורבים (היצרן והמשווק או המשווקים), ולכן, אין הצדקה לקבוע שכל המלצה היא אקט חד-צדדי. ויוטעם, גם גילה עצמו סבור, שדי לקיום הסדר "גם כאשר המפיצים מביעים את הסכמתם (שלא בהתנהגות גרידא) לאמץ את המחיר המומלץ" (שם, ס' 3.44).
דברי גילה, בעניין ראיית המלצה אנכית כחורגת מהגדרת הסדר, מנותקים מעובדות המקרה שבו עסק המאמר (עניין שולשטיין), והם מתקיימים אך ורק בגדר ההגדרה המצומצמת שאומצה על ידו למונח "המלצה". הקורא את פסק דין שולשטיין מגלה, כי בהכרעת הדין הובהר מספר פעמים כי הוכחו אמצעי דירבון לאימוץ המלצת המחיר, ואף הוכחה, מעבר להמלצה, התחייבות נוספת – התחייבות טמבור להביא לאימוץ המחירים המומלצים על-ידי רשתות אחרות. משמע, מדובר שם בהבנה הדדית מלאה לאמץ את המחירים. דברי גילה, שמדובר באקט חד-צדדי, אפוא, נסמכים על הנחה