--- סוף עמוד 98 ---
עובדתית לא נכונה. ככאלה, הם אינם רלבנטיים לעובדות המקרה שם, וכך גם לעובדות מקרים אחרים שבהם מופנות המלצות בקשר אנכי ונולדת הסכמה רחבה, כגון המקרה כאן. מבחינה זו, יש בניסוח האמור של גילה כדי להניח מכשול לפני מי שאינם בקיאים בתחום.
יתר-על-כן, באותו עניין, גילה בחר להניח הנחה שאינה רלבנטית בעליל לעובדות המקרה. כדבריו, "אם נניח שמדובר בהמלצה טהורה, שאיננה מלווה במנגנוני דרבון לאימוצה (כגון איום בשלילת הטבות מצד טמבור) ואם טמבור מצידה לא התחייבה כלפי המפיצים לדאוג לכך שהמחיר המומלץ יאומץ, הרי שהסיכוי שהמלצת מחירים אנכית כזו יפגע [כך במקור] בצרכנים הוא קלוש". דא עקא, פסק הדין בעניין שולשטיין מבהיר, כי עובדות המקרה היו שונות לחלוטין. מה טעם, אפוא, בהנחה כזו שאין לה קשר לעובדות המקרה וכיצד ניתן לבסס באמצעותה ביקורת משפטית על פסק דין? אדגיש שוב, כי ברמת הממצאים העובדתיים, הובהר בהכרעת הדין בעניין שולשטיין, כי לא זו בלבד שהיו אמצעי דרבון – איום בהפסקת הנחות ופעולה ישירה של עובדת טמבור אצל הרשתות לביצוע עדכון המחירים - אלא אף הוכחה התחייבות של טמבור להביא לאימוץ אותם המחירים על-ידי הרשתות האחרות, וכן היתה הסכמה של המפיצים לאמצו (סעיף 8 להכרעת הדין, להלן: "האלמנטים הנוספים"). על כן, מתבקשת המסקנה שלביקורת המצויה במאמר, ככל שהיא מופנית כלפי פסק הדין בעניין שולשטיין, אין קשר לעובדות פסק הדין וגם לא להנמקתו. אטעים, כי גילה מזכיר את העובדות שציינתי כאן במאמרו, אך משום מה הוא נמנע מלהסיק מהן מסקנה.
- אוסיף כי, מדבריו של גילה במאמר עולה, כי נפלה טעות נוספת בפסק הדין בעניין שולשטיין, והיא מצויה במישור התיאורטי-ניתוחי. לדבריו, כאשר המלצה "מלווה באמצעי דרבון או אכיפה המתמרצים את המפיצים לאמצה, כבר אין מדובר בהמלצה אלא בהכתבה המהווה הסדר" (שם, ס' 3.4). מדבריו עולה, שטעות היתה גם בכך שאותה סיטואציה לא נקראה על-ידי "הכתבת מחירים", וחלף זאת נבחנה בגדר "המלצה". ואולם, גילה אינו מסביר מדוע היה עלי לקרוא למצב "הכתבה" – כאשר אין כל הגדרה בחוק לא ל"הכתבה" ולא ל"המלצה".
להדגמת טענתו בדבר הטעות שבפסק הדין, טוען גילה כי במקומות שונים בפסק הדין צוין, כי אין צורך לברר אם הכחשת הנאשם לעובדות שצויינו נכונה, "משום שגם המלצת מחירים אנכית מהווה ... הסדר כובל", ובהקשר זה הוא מפנה לדברים אלו שבהכרעת הדין: