"תיאורית ההמלצה בלבד ... אין בה כדי לשנות את המצב. הוסבר כי הרצון החופשי של הרשת לקבל את ההמלצה אינו מונע קיומו של
--- סוף עמוד 99 ---
הסדר, כפי שרצונם החופשי של הצדדים לקרטל לקיים ביניהם הבנה עסקית לגבי המחירים אינו שולל קיומו של קרטל ... גם העובדה שלא היו אמצעי אכיפה אינה משנה את המצב המשפטי".
דברים אלו, שהובאו על-ידי גילה מתוך הכרעת הדין ושבהם נשללה השלכת הרצון החופשי והשלכת העדר אמצעי אכיפה על קיומו של הסדר, יש להבין על רקע עובדות המקרה שם, שהכילו גם הסכמה והבנה לפעול על-פי המחירים המומלצים, ואף הכילו אמצעי דירבון, כגון איום בשלילת הנחות, שגם אם אין לקרוא להם אמצעי אכיפה ממש, די בהם כדי להקים הסדר. אין לנתקם ממערכת זו.
- גילה ממשיך ואומר שם, שאם אין הכרעה עובדתית במחלוקת העובדתית הרלבנטית לאלמנטים הנוספים, יוצא שתוצאת פסק הדין וההרשעה נשענים אך ורק על הקביעה (המוטעית לגישתו), כי המלצת מחירים אנכית גרידא היא הסדר כובל. על-פי גילה, אם לעומת זאת יש הכרעה עובדתית מעבר לכל ספק סביר (לגבי האלמנטים הנוספים), הרי שמדובר בפרשה זו בכלל בהכתבת מחירים אנכית(לאור האיום של טמבור בשלילת הנחות ולאור התחייבותה כלפי כל מפיץ לדאוג שהמפיצים האחרים יאמצו את המחיר המומלץ), ואז כל הדיון של פסק הדין בעניין המלצת המחירים כהסדר כובל הוא אוביטר דיקטום ולא נדרש לצורך הכרעה.
דברים אלו אינם מתיישבים עם תוכן הכרעת הדין ועם הטיעון שלגביו ניתנה ההכרעה. גילה עצמו מתייחס במאמרו לממצאי הכרעת הדין – משמע, שמצא אותם בו – ויחד עם זה הוא מעורר שאלה אם אלו קיימים. משמע, הוא מתעלם מממצאים עובדתיים ברורים של הכרעת הדין. כמו-כן, אם הטעות לשיטתו נעוצה בכך שלא עקרתי את הדיון שהתקיים מגדר הדיון בהמלצה – גישתו אינה מבהירה מדוע חובה לקרוא למצב זה "הכתבת מחירים" ולא ניתן לדון בו בגדר טענת המלצה, כשהנאשם שם טען שמבחינתו היה מדובר בהמלצה שלא היה חייב לקבלה. טענות הנאשם שם בפועל הועלו בגדר טענת "המלצה שאין חובה לאמצה", דבר שמעצם טבעו קבע את מסגרת הדיון. מצב זה, שבו מסגרת הדיון נקבעת על-ידי הטענות הקונקרטיות, הוא מצב רגיל ומקובל במשפט. בנוסף, בשום מקום בהכרעת הדין לא נקבע כי הרשתות היו חייבות לקבל את ההמלצה או שהמחיר הוכתב להם, ולכן אין כל הגיון בקביעה כי הכרח היה לקרוא לאותו מצב "הכתבת מחיר". גם המאשימה לא טענה כי מדובר ב"הכתבת מחיר". אכן, הביטוי "הכתבת מחיר" הוא ביטוי מקובל בכתיבה בתחום ההגבלים העסקיים, אבל הוא טרם אומץ בדין ואין הוא מחייב איש.