הסייג המשמעותי המצוי בדברים אלו מלמד, כי לא ניתן ללמוד מהם כי הכלל שהוצג בדברי גילה משקף את הדין.
בשולי הדברים אעיר – בהקשר למחלוקת עם פרופ' גילה שצוינה לעיל, ושעניינה זיהוי הנושא כ"הכתבת מחיר", כי בפיסקה זו לצו מדובר על "המלצה" המצטרפת לאמצעי דרבון. אין היא נקראת בה "הכתבת מחיר". ואולם, גם אם נכון יותר לקרוא לה כך, טרם נקבעה חובה לעשות כן, והמציאות מלמדת שהביטוי "המלצה" בלבד ננקט כל אימת שאין חובה משפטית לקבל את ההמלצה, ולאו דווקא כאשר מדובר במצב של אקט חד-צדדי, שבו עוסק גילה בגדר מונח זה.
לסיכום, כאשר עסקינן ב"המלצת מחיר", יש להיזהר מהתעלמות מיתר העובדות המאפיינות את הקשר הנבחן. כך, העובדות יכולות ללמד ש"ההמלצה" אינה ממצה את היבטי העניין, אלא מתקיימת בצידה גם הסכמה או הבנה, שמשמעותה – הסדר כובל. שבעתיים יש להיזהר, כאשר למעשה נרקם הסדר אופקי בין מקבלי ההמלצה. בנוסף, יש להיזהר מהתרשמות יתר מהמונח "המלצה" כאילו הוא מלמד על העדר כל הבנה מוקדמת או מאוחרת, שמשמעותה בפועל היא "כבילה".
התשובות שהובאו לעיל לטיעוני גילה במאמר הן גם אלו המונעות קבלת טיעוני הנאשמים, ככל שהם נשענים על המאמר או על נימוקים דומים לאלו שהועלו בו.
- אחזור לעובדות המקרה שלפניי. כאמור, הניתוח העובדתי מלמד, כי אין מדובר בהמלצה חד-צדדית בלבד, כטענת הנאשמים. גם אם היוזמה להמלצת ההנחה המכסימאלית באה ממודגל ואפשר היה להעבירה בגדר המלצה חד-צדדית, בפועל משתתפי בית איטונג הביעו הסכמתם לה וקיבלו אותה יחדיו על עצמם באופן הדדי.
המלצה הניתנת למשווקים היושבים יחדיו, כשהם לומדים כי התגובה של חבריהם להמלצה חיובית, נותנת לכל אחד מהם למצער את הביטחון שגם חבריהם קשובים לה, וכאשר מתקיים גם דיון לגביה ומסתמנת הסכמה לה, יכול כל אחד מהם להניח כי לקוח לא ימצא אצל משווק אחר מחיר זול מזה שהציע לו. ההמלצה, אפוא, לבשה צורת הסכמה, ולאחר מטמורפוזה כזו, אין ספק שהיא פוגעת בתחרות. לאור ההבנה כאמור, כל משווק לוקח בחשבון שיקוליו את הגיבוי למחיר שניתן בגדר ההמלצה ומגיע, באופן טבעי,
--- סוף עמוד 102 ---
למסקנה שאין צורך שיפחית במחיר מתחת למחיר שהומלץ, לאור ציפייתו שגם האחרים יפעלו על-פי ההמלצה, והציפייה, כאמור, יוצרת את המגבלה. ושוב, אין צורך בהתחייבות תקפה בדין לביסוס אותה ציפייה. די בעצם ההסכמה שהסתמנה כדי לבסס את הציפייה המנוגדת לתחרות.
- ויודגש שוב, הממליצה במקרה זה טרחה לכנס את כלל המשווקים למתן ההמלצה, ולא בכדי: הישיבה המשותפת נתנה למשווקים מושג טוב לגבי השאלה כיצד יתנהגו בעתיד מתחריהם. הדעת נותנת, שמודגל ביקשה לראות תגובה זו ולעודדה, כדי להבהיר לכל אחד מהם שהוא נמצא בשדה בטוח. לאחר התגובה שתוארה, קשה לתאר את ההמלצה כ"חד צדדית", שהרי נתקבלה לה תגובה והסכמה. לשיטתי, יש מקום להעריך, שמודגל ביקשה להבטיח, באמצעות זימון המפיצים לישיבה המשותפת, שהמשווקים יכירו את תגובת חבריהם, כדבר שיעודד אימוץ ההמלצה כלפי הצרכנים, שאחרת מדוע לא העבירה את ההמלצה בנפרד לכל אחד מהם. מודגל נקטה - גם אם לא התכוונה לכך מלכתחילה - דרך פשוטה ואפקטיבית ליצירת הסדר אופקי של המשווקים בשוק, דהיינו, יצירת הבנה הדדית בין המשווקים כולם לגבי המחיר שייגבה על-ידי כל אחד מהם לפיטינגים. מכל מקום, יהיו אשר יהיו תוכניות בן הרצל מלכתחילה, הדינאמיקה האינהרנטית לישיבות רבות משתתפים - שהם בעלי אינטרס משותף - הובילה בקלות רבה להבנה אופקית, מצב שניתן היה להעריך מראש התרחשותו. לכך יש להוסיף את העובדה, שלכל אחד מהמשווקים היה עניין לרצות את מודגל וליישר קו עימה, שהרי היתה הגוף היחיד שייצר בארץ פיטינגים מברזל יצוק.
- אחד הקשיים שמעוררת הסיטואציה שבה מופנית ההמלצה על-ידי יצרן למשווקים היושבים יחדיו היא זיהוי הסכמתם של המשווקים השותקים להסדר. אם אחד המשווקים אמר בתגובה להמלצה כי ההמלצה מקובלת עליו והאחרים שתקו, האם כולם הסכימו לה? הנאשמים חולקים על כך.
אני סבורה, כי מאחר שהסדר על-פי החוק יכול להתקיים גם בהתנהגות, לרבות שתיקה – וראו הדברים המובאים מתוך פסק הדין בעניין בורוביץ (סעיף 78) - כדי "לצאת" מגדר "המסכימים", יש לבטא מפורשות אי-הסכמה. לשתיקה, בהקשרים לא מעטים, מקובל לייחס הסכמה. מכל מקום, בהקשר הנדון, אין צורך לבחון את השוליים של המונח "הסדר", מאחר שעל פי הראיות שפורטו לעיל, בבית איטונג בוטאה הסכמה לא רק של אחד המשתתפים, אלא שרוב המשתתפים התבטאו בדרך זו או אחרת, או למצער כמה משתתפים, ובנסיבות אלו, קל לייחס הסכמה לכלל המשתתפים, מאחר שהרושם הכללי שקיבלו ותרמו לו כולם היה - שפעולה על-פי ההמלצה היא פעולה מוסכמת.