--- סוף עמוד 103 ---
ויוטעם, מהיבט הפגיעה בתחרות, אין זה מעלה או מוריד אם בלבו סבר אחד או יותר מהם, שאין בדעתו להיענות להמלצה. די שהרושם הכללי שהתעורר הוא שהמשווקים מסכימים להמלצה כדי להשפיע על המחיר בשוק, שהרי גם אלו שסברו כי הם עצמם ינהגו אחרת, יקחו הסכמה זו בחשבון בעת שיקבעו מחיר.
- לסיכום, הטענה שיש לראות בפניית מודגל למשווקים אך ורק המלצה של היצרן – שהיא חד-צדדית – מתייחסת לחלקה של התמונה בלבד. ראשית, כפי שהוסבר, חומר הראיות מלמד, כי ההמלצה התקבלה (במובן של קבלתה כמוסכמת) על-ידי כלל המשתתפים יחדיו בישיבות בית איטונג. הפניית ההמלצה כשהמשווקים יושבים יחדיו, תוך כדי ליבונה, מביאה לכך שהמחיר המומלץ נעשה מחיר מתואם. זאת, מאחר שעל-פי הדין, כבילה נוצרת מכח הסכמה, בשל הציפייה של המעורבים לכך שהמוצר יימכר במחיר המוסכם על ידי כלל המשווקים.
- טענה נוספת שהעלו הנאשמים, השלובה בטענת המלצת המחיר, היא הטענה שמדובר בהסדר אנכי, היוצא ככזה מגדר הוראות החוק, מכח תכלית החוק. לעיל התייחסתי להיבט העובדתי של טענה זו, והדגשתי את ההיבט האופקי שבהשתתפות שורת משווקים. יוטעם, לשיטתי, קל לקבל את הטענה שבבית איטונג ובהקשר להסדר מחיר המינימום פעלה מודגל בכושרה כיצרן. להערכתי, כך גם ראו אותה בעיקרו של דבר המשווקים. לכן, מקובל עלי, כי נכון להתייחס לקשר שבין מודגל לבין כל אחד מהמשווקים כאל קשר אנכי בהקשר הנדון. ואולם, כאמור, כאשר משתתפים במעגל ההסכמה כלל המשווקים, אין בעובדה שאליהם מצטרפת מודגל כדי לעשות את הקשר אנכי.
- מכל מקום, חשוב להדגיש, כי המונח "הסדר אנכי" אינו מונח קסם. גם בהקשר זה אפנה לעניין שולשטיין, בו דחיתי טענה שהעובדה שמדובר בהסדר אנכי משמשת הגנה לנאשמים, אף כי ציינתי כי קל להסכים שקיים קושי בקביעה שכל הסדר אנכי נלכד על-ידי החוק, מהטעם שהסדרים אנכיים הם אלה שפגיעתם בתחרות היא בדרך כלל פחותה באופן משמעותי בהשוואה להסדרים אופקיים, ולכן, הדעת נותנת, שיימצאו הסדרים אנכיים נטולי כל השפעה על התחרות. אכן, עם הסדרים כאלו אין טעם להתמודד בגדר ההגנה על התחרות. קל גם להסכים, שתכליתו של החוק אינה לעסוק בהם. הפסיקה ראתה בתכלית זו כלי לסינון הסדרים שאינם נכנסים לגדרו של החוק, ובדנ"מ 2142/04 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים ואח' (פורסם בנבו), התייחס כב' השופט חשין לפסיקה הרלבנטית באומרו:
--- סוף עמוד 104 ---