"לא מצאתי כי דברים שאמר בית המשפט חורגים מהלכות קודמות שנפסקו לעניין זה – ההלכה שנפסקה בדנ"א 4465/98 טבעול נ' שף הים, פ"ד נו(1) 56, וההלכות שבאו לאחריה, למשל: ע"א 3700/98 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 590; דנ"א 3113/03 א.מ. חניות נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו], בפרשות אלו הסברנו כי חוק ההגבלים העסקיים יפורש על פי תכליתו והגיונו ולא באורח מכניסטי".
מצויה בפסיקה גם האמירה, לפיה להסדרים אנכיים יש השפעה פרו-תחרותית.
כך, בע"פ 7068/06 מ"י נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים (נבו), ציינה כב' השופטת ארבל כי להסדרים אנכיים "עשויים במקרים מסוימים להיות יתרונות פרו-תחרותיים, כגון הרצון לתמרץ שיווק אגרסיבי של מוצר או הרצון לשמור על מוניטין של רשת מוצרים באמצעות 'כבילת' הזכויות לרמת איכות מסוימת" (שם, סעיף 8).
- ואולם, החוק בשלב זה אינו מבחין בין שני סוגי ההסדרים, והוא מחיל את הגדרת "הסדר כובל" על כלל "בני אדם המנהלים עסקים", וכאלה הם גם יצרן ומשווק, אף שביניהם בדרך כלל לא אמורה להתקיים תחרות. כך, כב' השופטת מ' נאור, ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול, הדגישה:
"חברי השופט טירקל מציע לנו לקבוע כי הסדרים אנכיים אינם נכנסים בגדר סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים ... בית משפט זה עסק לא מכבר בהרחבה בפרשנותו של חוק הגבלים העסקיים ובמבנהו בפרשת טבעול: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56 ... בית המשפט קבע ברוב דעות, בין השאר, כי החזקות המפורטות בסעיף קטן (ב) של סעיף 2 שצוטט לעיל חזקות חלוטות הן ...
סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים ... אינו מבחין בין הסדרים אופקיים והסדרים אנכיים. לדעתי ועם כל הקסם שבהצעה, לא נוכל להכניס את האבחנה המוצעת בדרך של פרשנות".
מקובלת עלי גישה זו כגישה העולה בקנה אחד עם לשון החוק, וכפי שאדגיש להלן, בנסיבות העניין, גם עם תכליתו. מכל מקום, במקרה דנן, כפי שצוין, עסקינן למעשה בתיאום מחיר אופקי בין משווקים – שביניהם אמורה להתקיים תחרות – כאשר מדובר
--- סוף עמוד 105 ---
בכלל משווקי הפיטינגים מברזל יצוק. קשה להתעלם מההשפעה התחרותית שיש למערכת כזו. לכן, אין רלבנטיות לטענות הנאשמים בעניין אי-תחולת החוק על הסדר אנכי.
- בתזכיר הצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 9), התשס"ה-2005 (אתר משרד המשפטים), הוצע לתקן את החוק באופן שהחלק השני של הגדרת הסדר כובל (החלק העוסק בחזקות חלוטות), יחול על הסדרים בין מתחרים בלבד. בתזכיר הוגדרו מתחרים – "מי שהתקיימה ביניהם תחרות כלשהי בפועל", ולכאורה, בין מודגל והמשווקים לא קיימת תחרות. ואולם, חשוב להדגיש, כי הצעת החוק עוסקת בחזקות חלוטות בלבד, ואינה גורעת מעצם התחולה הכללית של ההגדרה גם על הסדרים אנכיים. אם תתקבל ההצעה, יהא צורך לבחון כל הסדר אנכי בחינה כלכלית, כדי לברר את השפעתו על התחרות, מבלי שתקום חזקה חלוטה. ויוטעם, ביסוד הצעה זו, מונחת ההכרה שהחוק חל גם על ההסדרים האנכיים, אך מהותם של אלו דורשת בחינת הנסיבות הרלבנטיות כדי לקבוע אם ההסדר פוגע בתחרות.
לשיטתי, הגישה שגולמה בתזכיר הצעת החוק היא הדרך הנכונה לקביעת תחולת החוק על הסדרים אנכיים, מאחר שהיא מותירה בגדרו הסדרים אנכיים הפוגעים בתחרות. כזה הוא גם ההסדר בו מדובר, אפילו אם יש מקום לראותו כאנכי (וזו לא דעתי).
- ב"כ הנאשמים ייחסו חשיבות רבה לפסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי, בעניין Leegin משנת 2007, שבו בוטלה הלכת Miles, ונקבע כי הכתבת מחיר מינימום אינה אסורה per se, אלא יש לבחנה על-פי עקרון ה- Rule of Reason. Leegin Creative Leather Prods. V. PSKS, Inc. 127 S. Ct. 2705 (2007).. ואולם, בהלכה חדשה זו אין כדי להאיר באור חדש את התמונה המשפטית הרלבנטית. במקרה דנן, אין הלכה זו מלמדת כי בכל מקרה של הסדר אנכי אין לדבר על השפעה שלילית על התחרות. נהפוך הוא. אף נאשמים 1-3 בסיכומיהם כותבים מפורשות:
"בית המשפט בעניין Leegin אינו פוסח כמובן גם על בחינת ההשפעות השליליות אשר יכולות להיות להסדר אנכי [עמ' 12-14]. על אף קיומן של אלו, ומבלי להתעלם מהאפשרות כי להסדר אנכי תהיה במקרים מסוימים השפעה שלילית על התחרות, בית המשפט קובע כי לא ניתן לומר כי הסדר אנכי תמיד או כמעט תמיד מגביל את התחרות ומצמצם את התוצרת בשוק הרלוונטי" (סיכומי נאשמים 1-2 לאישום הראשון, עמ' 1133).