כמו-כן, התנהגות המשווקים לגבי המכרזים המוסדיים, לימדה באופן ברור וממוקד על הפגיעה בלקוחות. אחד ממכרזים אלה היה מכרז מקורות. על פי המתואר לעיל, שלושה משווקים פנו במועד סמוך למקורות בטענה שיקרית, שבשל עליית מחיר של הספק עליהם להעלות מחירים. התוצאה של ההסדר, היתה, אפוא, למצער אצל חלק מהמשווקים, העמדת מחיר גבוה יותר. נוצרה (כדבריו של ברי) "הזדמנות" לעשות כן. לא הוכח כי תהליך זה לווה בהטבה כלשהי ללקוחות – כגון הוזלת מחירים או שיפור השירות.
- התוצאה היא, שלא הוכח שלהסדר האנכי שתואר היתה השפעה חיובית כלשהי אשר יש בה כדי להצדיק קביעה לפיה הפגיעה בתחרות בשל תאום המחיר פחותה בחשיבותה. ההשפעה היחידה שהוכחה היא שמירת רווחיות המשווקים עצמם במכירת הפיטינגים כדי לסייע למודגל לדחוק פיטינגים ממקורות אחרים ומערכות אינסטלציה אחרות מהשוק. אין בידי לקבוע שמדובר בהשפעה תחרותית חיובית.
הנאשמים טוענים, כי היה על המאשימה להוכיח השפעה שלילית של ההסדר והיא לא עמדה בו, זאת מאחר שלשיטתם מדובר בהסדר אנכי. אני סבורה כי כיום, בטרם תוקן החוק על-פי הצעת התזכיר הנזכרת, כאשר קמה הבנה לגבי מחיר, גם כאשר מעורב בהסדר יצרן ולא רק משווקים המצויים בקשר אופקי, קמה חזקה חלוטה של פגיעה בתחרות. יתר-על-כן, במקרה דנן, ההשלכה הרוחבית האופקית של ההסדר ממשית, מאחר
--- סוף עמוד 109 ---
שמלכתחילה נועד המחיר להישמר בין כל המשווקים כדי למנוע שחיקת רווחיהם, ומודגל עצמה עשתה כל שביכולתה להביאם לשמור על המחיר, כדי לשמור על רווחים אלו. הראיות מלמדות, כי האינטרס האמור לא הוסתר על-ידי מודגל, אלא נפרש לפני המשווקים והם עודדו אותו בתגובותיהם. יתר-על-כן, הוכח כי המשווקים הבינו כי משמעות ההבנה היא "הזדמנות" להעלאת מחיר באין מפריע.
בנסיבות אלו, איני סבורה כי יכול להתקיים ספק לגבי השפעתו השלילית של ההסדר על התחרות.
ג. קיום יסודות העבירה
- ההסכמה בין גופים מנהלי עסקים באמצעות המנהלים והאישום החלופי
- כאמור לעיל, הוכח כי בבית איטונג הסתמנה הסכמה למחיר מינימום מסוים. לעיל כבר הוסבר, כי מצב זה נלכד על-ידי הגדרת הסדר כובל. בהגדרת הסדר כובל עסקתי לעיל. במקרה דנן, המשתתפים בישיבת בית איטונג ייצגו גופים המנהלים עסקים, בהיותם מנהליהם או בעלי משרה אחרת בהם. בעניין בורוביץ הנ"ל (שם, ס' 77), נדחתה הטענה לפיה מנהלי התאגיד אינם יכולים להיחשב בעצמם "צד" להסדר ולשאת באחריות אישית וישירה למעשי התאגיד, להבדיל מאחריות עקיפה של נושאי משרה בתאגיד לפי סעיף 48 לחוק, שבו אעסוק להלן. בית המשפט שם הפנה לפסק הדין בפרשתנחושתן (ע"פ 7399/95), שבו כתב כב' השופט קדמי:
"הדעת אינה סובלת ש'האדם' שביצע בפועל את מעשה העבירה יימצא פטור מאחריות למעשהו רק בשל כך שהמעשה נעשה תחת ה'כותרת' של התאגיד. אורגן של תאגיד, כמו של בן אנוש, אחראי למעשיו בפלילים גם כאשר הוא פועל כ'אדם תאגיד' ... לעניין אחריותו הפלילית של נעמן להפיכת נחושתן ל'צד' כאמור, רואים אותו 'כאילו' הוא עצמו הפך ל'צד' ... ה'צד' המשפטי הפורמאלי להסכם הכובל הוא אכן נחושתן, אך הנושאים באחריות המשפטית העניינית להיותה כזאת הם שניים: נעמן ונחושתן".