- מכח סעיף 20א' לחוק העונשין ומכח סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, ולאור פס"ד בורוביץ' הנ"ל (פסקה 92), המחשבה הפלילית הנדרשת מצד להסדר כובל היא "מודעות בפועל לרכיבים העובדתיים של העבירה" (בורוביץ, שם), דהיינו, מודעות לכך שהוא צד להסדר שצדדיו מנהלי עסקים שבו לפחות צד אחד מגביל עצמו "באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות", כלשון סעיף 2(א)לחוק, או שמדובר בהסדר שעניינו אחד הנושאים המפורטים בסעיף 2(ב) לחוק, וזאת כאשר אין להסדר אישור כחוק. נסיבות המקרה לא מותירות ספק לגבי קיום מודעות כאמור לכל אחד מהנאשמים.
בנסיבות ההסכמה שתוארו, נתתי דעתי לקושי הבא – כאשר הוזמנו המשווקים לבית איטונג הם לא ידעו מראש מה יעלה לדיון וכיצד יתנהלו העניינים בפגישה, ולפי האמור לעיל, משבאו תגובות להמלצת המחיר, כבר נעשו המעורבים לכאורה עבריינים. יתר-על-כן, לאור ההנמקה דלעיל - אפילו אלו ששתקו נעשו צד להסדר. האם די במודעות במשך זמן הישיבה בבית איטונג כדי לקיים את הדרישה האמורה? והרי לכאורה לכל אחד מהמשווקים לא היתה שליטה על התנהגות בן הרצל והמשווקים האחרים. האם נעשו הם צדדים להסדר מכח פעולות ורצונות של אחרים? לשיטתי, אין צורך אמיתי לענות על שאלה זו, מאחר שהתנהלותם של המשווקים לאחר הישיבה לא רק שלא לימדה על התנערותם מהסדר, אלא לימדה על אימוצו. אימוצו של ההסדר נלמד מראיות רבות, ובכללן הודאות לפיהן ההסדר אומץ, לפחות לזמן מסוים. חלק מראיות אלו פורטו בעיקר בפרק הדן על ביצוע ההסדר, בגדר הטענה שהביצוע הוא ראיה נסיבתית לקיומה של ההסכמה, וחלק יפורטו להלן (בפרק הדן באחראים לעבירה). כאן אדגיש חשיבותן של ראיות אלו, כדי ללמד על המודעות הנמשכת. ראיות אלו מלמדות, כי אין מדובר ב"הילכדות" בעבירה בפתאומיות ללא כל הכנה ומחשבה פלילית מוקדמת, אלא במודעות נמשכת מרצון לרכיבים שתוארו לעיל, והשתלבות מלאה מרצון חופשי במצב הפלילי שנוצר כבר בישיבה והתבסס לאחריה.
- מיהו "מנהל פעיל" כמשמעותו בסעיף 48?
- בפסק הדין בעניין בורוביץ שנזכר לעיל, הובהר (בסעיף 173), כי את המונח "מנהל פעיל" יש לפרש "כך שיחול לכל הפחות על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק".
בדנ"פ 5189/05 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מ"י [פורסם בנבו] (פסקה 23), ציין כב' המשנה לנשיא (כתוארו אז) מ' חשין, כי כוחו של מנהל פעיל למנוע או לצמצם את