--- סוף עמוד 17 ---
המדוור, המפרסם בפועל, ולא על הנהנה מדבר הפרסומת (במקרה דנן – הנתבעים) (רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן (14.2.2017)).
- סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע, כי מזמין (הנהנה מהפרסום) שהתקשר עם קבלן עצמאי (חברות הפרסום) בחוזה לביצוע עבודה לא יחוב על עוולה הצומחת ממעשיו של הקבלן, אלא אם הוכחה אפשרות סבירה להתקיימות אחד החריגים הקבועים בפקודה, וביניהם אלה הקבועים בסעיפים 15(1) ו-15(3) לפקודה, ובהתאמה: התרשלות בבחירת בעל החוזה, או אישרור המעשה או הרשאתו.
- על מנת להטיל אחריות נזיקית בעילה של הפרת הוראות חוק התקשורת על מזמין משלוח דבר הפרסום המפר, שלא פרסם בעצמו, יש להוכיח שהמזמין היה מודע לכך שחברת הפרסום נוקטת בדרכי פרסום אסורות. נקבע, כי העדר פיקוח, כשלעצמו, אינו בגדר הרשאה או אשרור, אך הסכמה שבשתיקה, עצימת עיניים להתנהלותו האסורה של המפרסם עשויה להטיל אחריות לקיום העוולה (רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' כהן (27.7.2016) (להלן – "עניין קליניקות כרמל")).
- כאמור, כשלושה שבועות לאחר הדיון שנתקיים לפניי, ניתנה החלטה הדוחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד הנתבעים, עניין דהרי שלעיל. בין היתר התבססה ההחלטה על העדר ראיות מספיקות לידיעת הנתבעים על הפרת הוראות חוק התקשורת על ידי המפרסמים. אבהיר, כי הראיות שבחרה הנתבעת להגישן שם, לא הובאו לפניי, ומנגד, ראיות שהונחו לפניי לא נשקלו שם, בין היתר בשל שיהוי בבקשה להגישן.
- בענייננו אנו, שוכנעתי כי הנתבעים היו מודעים לכך שההודעות נשלחו שלא כדין ולכל הפחות, עצמו את עיניהם, והסכימו בשתיקה לשליחת דברי פרסומת בניגוד להוראות החוק.
- ראשית, בכתבי ההגנה, שעיקרם זהה זה לזה, לא טענה הנתבעת, כי ההודעות נשלחו שלא בידיעתה. אדרבא, נעשה שימוש בביטויים "הנתבעת שלחה" "נרשמו אצלה" ועוד. אכן, במהלך הדיון, בשפה רפה, עלתה טענה אחרת וכבושה לפיה היה מעורב גורם נוסף בהליך. אלא שטענה זו הייתה כללית ושטחית, ולא הובאו ראיות לתמוך בה, לרבות ראיות כתובות, כדוגמת החוזה בין הנתבעת לחברת הפרסום, שמעיון בהחלטה בנוגע לתובענה הייצוגית, הוצגו שם.
- אלא שגם אם אקבל, כפי שאכן התרשמתי, כי הפרסום נעשה באמצעות אחר, הוכח, במידה הנדרשת, כי הנתבעת הייתה מודעת לכך ששליחת ההודעות נעשית בניגוד להוראות החוק; כי, לכל הפחות "הסכימה בשתיקה" לדרך הפסולה בה נשלחו דברי פרסומת שמטרתם קידום ענייניה שלה וכי, לכל הפחות, התרשלה בבחירת המדוור (ראו החריג הקבוע בסעיף 15(1) לפקודה).
--- סוף עמוד 18 ---
- אפנה לדברי נציג הנתבעת עצמו, הנוגעים להתנהלות הנתבעת (עמ' 25):
"לשאלת בית המשפט איך הגענו לתובעים שלא נתנו הסכמה, אני משיב: עד כמה שידוע לי, בעבר רכשו מספרי טלפונים שבאמצעותם שלחו, כנראה בלי לשאול אותם האם הם מסכימים. החברה סיימה את פעילותה. מסד הלקוחות לא קיים. אין לי תשובה ממי רכשנו את שמות התובעים אליהם הגענו. ניסיתי לברר קצת, אך העובדים כבר לא עובדים יותר אז היה קשה לקבל תשובות".
- הנתבע 2 מסר את הדברים הבאים, מהם ניתן להסיק כי התרשל בבחירת המפרסם עימו נקשר בחוזה הפרסום (ראו דבריו בסוף עמ' 49):
"כששכרתי את החברות בהן נעזרתי, חלקן לעולם לא ראיתי, הכל דרך האינטרנט. למעט מיילים וטלפון לא נפגשתי איתן. יכול להיות שלא עשיתי את הבדיקה הנדרשת או שלא הגדלתי ראש ולא עשיתי מספיק".
- זאת ועוד. מתכתובי השיחות שהגישו התובעים עולה כי הנציגים מודעים היטב לכך שההודעות נשלחו מבלי הסכמה מפורשת מראש של הנמענים, שהרי התובעים מבקשים לדעת במה מדובר ומיהו המפרסם והרי אין כל סיבה להציג לפונים שאלות אלו אם הסכמתם ניתנה קודם לכן. אדגיש, כי עולה מחלק מהשיחות כי התובעים דיברו עם נציגי הנתבעת עצמה, המזדהים כעובדים בחברת "iMarkets", שמה המסחרי של הנתבעת, ומציינים כי קיבלו את פרטיהם של התובעים מחברת הפרסום.
- הנתבעת בחרה שלא להגיש הודעת צד שלישי כנגד מי מהמפרסמים עימם התקשרה. בהקשר זה אעיר, כי ניתנו הסברים שונים לאי הגשת הודעה כאמור. בעוד הנתבע מסר במהלך הדיון, בקשר לאותו צד שלישי, כי "אני לא מעניין אותו" (תחילת עמ' 50), נטען בתגובה שהוגשה מטעם שני הנתבעים, כי צירופו להליך נשקל על ידם, אך לא נעשה עד כה על מנת שלא "לסרבל" ההליכים (סעיף 25 לתגובה מיום 17.3.17). אעיר, כי גם אם בחרה הנתבעת, מטעמיה, שלא להגיש הודעת צד שלישי כנגד המפרסם, אין בכך כדי למנוע ממנה לזמנו כעד מטעמה.
- זאת ועוד. בדיון שהתקיים ביום 21.5.2015 בת"ק 36182-11-14 (תביעות קטנות ראשל"צ) קינן נ' מנקס אונליין טריידינג (21.5.2015) (להלן –"עניין קינן") מסר נציגה דאז, כי פעל, ואף יוסיף לפעול, להפסקת הפרסומים: "בית המשפט יודע שהיא עושה משהו היא לוקחת את האחריות, הנתבעת תיקנה את דרכיה ואני מניח שלא יהיו. למיטב ידיעתי והבנתי מהרגע שאני נכנסתי הורדתי את השלטר ועושים את המקסימום שלא לשלוח הודעות".
--- סוף עמוד 19 ---
- התובעים ביקשו לזמן נציג זה לעדות, ובהחלטתי מיום 15.11.2016 קבעתי, כי על הנתבעת לשקול להביאו בעצמה, וככל שלא תעשה כן, עשוי הדבר להישקל לחובתה. נציג זה לא זומן מטעם הנתבעים.
- אני ערה להערת כבוד השופטת חיות בעניין קלינקות כרמל, פסקה 13, בנוגע למשמעותה של תביעה קטנה קודמת. ואולם שם, בניגוד לענייננו אנו, לא עלתה בבירור מודעות מזמין הפרסום להפרת הוראות החוק. הנתבעת נתבעה עוד טרם שליחת רוב ההודעות בתיקים שלפניי; היא הכירה באחריותה לשליחתן; הצהירה כי תפסיק לעוול, ואף על פי כן שבה על מעשיה. מדברי הנציג בעניין קינן, עולה, כי בניגוד לטענת הנתבעת במהלך הדיון, הייתה זו מעורבת בעצמה, ולכל הפחות מודעת, לשליחת הפרסומים המפרים. משבחרה הנתבעת שלא לזמנו להעיד, יש להניח לחובתה כי עדותו לא היתה משרתת את גרסתה שלה.
- בעניין קליניקות כרמל, ציינה כבוד השופטת א' חיות את הדברים הבאים:
"דרישה מקבלן כי יפעל כחוק ויישא בתוצאות שייגרמו במקרה שלא יעשה כן, היא דרישה ראויה וסבירה במערכת היחסים שבין קבלן למזמין ואין סיבה כי היא תיזקף לחובתו של מי שהעלה אותה. עם זאת, בהינתן תכליתו של סעיף 30א לחוק התקשורת אשר ביקש, כאמור, להרתיע לא רק את חברות הפרסום אלא גם את מזמיני שירות הפרסום משיגור דבר פרסומת באיזו מן הדרכים הפסולות המפורטות בסעיף, נראה כי המזמין אינו יכול לצאת ידי חובתו בכך שיכלול בהתקשרות עם חברת הפרסום התחייבות לפעול על פי החוק, ואין לשלול את האפשרות כי ייקבע שלצורך העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התקשורת ולצורך תחולתו של החריג שבסעיף 15(3) לפקודת הנזיקין, די להראות כי הייתה מצד המזמין הסכמה שבשתיקה להתנהלותה הפסולה של חברת הפרסום. זאת, מטעמים של מדיניות משפטית המצדיקים הטלת אחריות על מזמיני הפרסום היודעים ושותקים".
- הנתבעת לא הציגה לפניי את הסכמי ההתקשרות עם המפרסמים, לא הראתה כי כלולות בהם הוראות להימנע מהפרת החוק, ולא הביאה כל עדות אחרת בעניין, אף כי אלו אמורות להיות בהישג ידה.
- אני דוחה את הטענות בדבר הקשיים בהם נתקלה הנתבעת לשם הוכחת טענותיה, עקב הפסקת פעילותה. קשה לקבל כי שמותיהם ופרטיהם של העדים הרלבנטיים, עימם קשרה קשר עסקי לאורך תקופה, אינם ידועים לנתבעת או כי לא ניתן להשיגם, גם אם הדבר כרוך במאמץ מסוים (ואיני קובעת כי מאמץ כאמור אכן היה נדרש). זאת ועוד – דבר התביעות היה ידוע תקופה ממושכת וחלקן אף הוגש לפני הודעת הרשות לניירות ערך, שהובילה להפסקת פעילות הנתבעת. היה
--- סוף עמוד 20 ---