על הנתבעת להיערך ולשמור כל מסמך וראיה שיש בכוחם לתמוך בטענותיה ולהציגם במסגרת ההליכים המשפטיים. משלא עשתה כן, יש להסיק, כי סברה שאין בכוחם של מסמכים ועדויות אלה לתמוך בטענותיה בנוגע לשלילת אחריותה לפרסום. אעיר, כאמור לעיל, כי בפני בית המשפט המחוזי בחרה הנתבעת להציג ראיות שלא הובאו לפניי, לרבות הסכם ההתקשרות עם המדוור. אף בכך יש כדי לעורר תמיהה בנוגע להתנהלותה בתיקים לפניי.
- הלכה היא כי הימנעות בעל דין מהבאת עד או ראיה תעמוד לרעתו בעת שקילת מאזן ההסתברויות (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג (20.5.1993)). ראה גם האמור בספרו של יעקב קדמיעל הראיות חלק שלישי 1649 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 20033):
עוד אפנה לדברי כבוד השופטת כ' בן אליעזר בעניין ת"ק (תביעות קטנות כ"ס) 2809-05-16 פנחס נ' טוטוקרד 5 בע"מ (15.8.2016) (להלן – "עניין פנחס"), שם עלו טענות דומות לאלו שנטענו בתיקים דנן:
"יש לזכור, כי למול הקושי שיש לתובע הבודד לברר ולחקור בשולח ההודעה – המידע הרלוונטי מוחזק כולו בידי הנתבעת. ... היה על הנתבעת להתכבד ולברר – מי מהן – אם בכלל – עשתה שימוש במספר הטלפון ממנו שוגר המסרון, ומי מהן – אם בכלל – אחראית לשליחתו. כל עוד לא עשתה כן הנתבעת, על אף טיעוניה שובי הלב כאמור– לא עלה בידיה לסתור את החזקה שנוצרת כתוצאה מן הראיות שהובאו ע"י התובע – שדי בהן כאמור להשקפתי כדי להוכיח כי לכל הפחות נשלח המסרון ע"י מי מטעמה".
- האמור לעיל יפה אף לענייננו. המידע הרלבנטי קיים בידי הנתבעים, ועליהם הנטל להציגו. לדברים משנה תוקף נוכח העובדה כי שמיעתן של עשרות תביעות רוכזה במסגרת אחת, בין היתר במטרה להקל על הצדדים להביא ראיותיהם ב"פעימה" בודדת ולהיערך נכונה לדיון (ראה והשווה לאמור ברע"א 1231/17 רז נ' אימפרשן מדיה בע"מ (20.4.2017), פסקה ח' (להלן – "עניין רז").
- לסיכום פרק זה: לאחר שהוכח במידה הנדרשת, כי הנתבעת היתה מודעת לפרסומים המפרים, ולחילופין, הסכימה לכך הסכמה שבשתיקה, מדיניות משפטית ראויה מצדיקה, ולטעמי, בנסיבות אלו אף מחייבת, הטלת אחריות על הנתבעת.
פרק רביעי: חיובו האישי של הנתבע
- בחלק ניכר מהתביעות נתבע מר שגן, הדירקטור היחיד בנתבעת ומחזיק רוב מניותיה. לאחר שקילה, ותוך שנתתי דעתי לטענות כל הצדדים בנוגע לכך, אני סבורה שיש לחייבו אישית בפיצוי התובעים, אם כי בשיעור נמוך יותר מזה בו תחוב הנתבעת.
--- סוף עמוד 21 ---
- חיוב אישי של נושא תפקיד בחברה לעוולות החברה יכול להיעשות באחת מהדרכים הבאות.
- הראשונה, הרמת מסך ההתאגדות בינו לבין החברה. המדובר בהליך מורכב שאף כי נקבע כי לעיתים ניתן לבצעו אף בבית המשפט לתביעות קטנות (ראה רע"א 8144/04 בודקר נ' בשקירוב (20.3.2005)), לא מצאתי לנכון לעשותו כאן, זאת גם נוכח מסקנתי הסופית, לפיה, בנסיבות העניין, ניתן לחייב את הנתבע על פי דיני הנזיקין הכלליים.
- השניה, מכח סעיפים 30א(ח) ו-(ט) לחוק, הקובעים אחריותו של מנהל למניעת עבירות, וכן קובעים חזקה לפיה הופרה חובה זו אם נעברה עבירה בידי התאגיד או בידי אחד מעובדיו.
לשאלה האם ניתן לחייב את בעל המניות בחברה בחיוב אישי על פי סעיפים אלה, טרם ניתנה תשובה ברורה בפסיקה, וקיימות דעות לכאן או לכאן (ראה הערת בית המשפט ברע"א 6938/14 אור הקסם בע"מ נ' עמית זילברג (16.1.2014)).