לענין זה יש לחזור ולהזכיר כי עמדתה של רשות ניירות ערך היתה שונה – והיא קבעה במכתבה מיום 30.7.2014 כי מהלך החלוקה הוא "עסקת בעלי ענין" לאור הזיקה היתרה שיש לבעל-השליטה בעסקה זו, וכי משום כך יש לאשר את המהלך במוסדות החברה בהתאם לכללים החלים על עסקת בעלי ענין. עמדתה זו של הרשות לא השתנתה גם לאחר שינוי מהלך החלוקה בעקבות הערות אנטרופי, וכזכור מהלך החלוקה אכן אושר כדרישת הרשות במנגנון האישור המשולש.
- אני סבורה כי ניתן לדחות את עמדת המשיבים בלא שיש צורך לקבוע מסמרות ביחס למידת ניגוד העניינים בין בעל-השליטה לבין החברה בנוגע למהלך החלוקה. הטעם בשלו התשלום של בעל-השליטה לנושאי המשרה הוא פסול בעיני, איננו קשור באופן ישיר לשאלה עד כמה שונה האינטרס שלו ביחס למהלך מזה של יתר בעלי-המניות. הטעם נובע מהעובדה שהחברה – ולא בעל-השליטה – היא האמונה על קביעת מדיניות התגמול שלה שצריכה להיקבע בהתאם להוראות תיקון 20, ותוך קביעה של סדרי העדיפויות והתמריצים ביחס לפעילותם של נושאי המשרה בה.
- יש להבחין לטעמי בין הגורם שנושא בתשלום השכר, הגמול או הבונוס לנושאי המשרה, לבין המדיניות העומדת מאחורי התשלום. לכן, אף אם אין מניעה כי מי שיישא בפועל בשכרו של נושא משרה כזה או אחר יהיה בעל-השליטה בחברה או צד ג' אחר כלשהו (כפי שעולה גם מתקנות הדיווח שממילא אינן יכולות להתגבר על הוראות החוק), התשלום הזה אינו מאפשר למשלם לכפות על החברה לסטות ממדיניות התגמול שלה – כפי שזו נקבעה בצורה מסודרת על-ידי מוסדותיה. מתן אפשרות לגורם המשלם לסטות ממדיניות החברה – תסכל מיניה וביה את הרציונל העומד ביסודו של תיקון 20.
- כזכור, התיקון נועד כדי להסדיר את אופן קביעת מדיניות התגמול של החברה ואת התשלום בפועל לנושאי המשרה בה. אולם מה תועיל מדיניות תגמול המכוונת את נושאי המשרה – לצורך הדוגמה – להשגת מטרות ארוכות טווח, אם בעל-השליטה יהיה רשאי לפנות לנושאי המשרה ולהבטיח להם בונוס "שמן" אם הם ישיגו מטרות קצרות טווח דווקא? מובן כי האפשרות שנושאי המשרה יקבלו בונוס נוסף כזה מעבר לשכר שנקבע להם על-ידי מוסדות החברה, יפר את מאזן התמריצים שהחברה ראתה לנגד עיניה, ויביא לכך שמטרות שהחברה היתה סבורה אולי כי צריכות להיות ראשונות בסדרי העדיפות של החברה – לא יהיו עוד כאלה.
לכן, אף שאין איסור על בעל-השליטה לשלם לנושאי משרה, הרי שגם אם בעל-השליטה בוחר לשאת בתגמול לנושאי המשרה כולו או חלקו, התשלום הזה צריך לעלות בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה והוא אינו יכול לסטות ממנה. אני מקבלת את עמדת המבקשת בהקשר זה לפיה בעלי-השליטה אינם רשאים לסכל את מדיניות התגמול ולפגוע ביכולתה של החברה לנהל את ענייניה באמצעות כלי זה, תוך שינוי מערך התמריצים לנושאי המשרה.