תנג (ת"א) 18994-07-15 יהודית דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ (פורמלי)

1. מה דינם של תשלומים שמעניק בעל שליטה בחברת אחזקות מכיסו הפרטי לנושאי משרה בחברה, בקשר עם ביצוע מהלך של פיצול החברה לשתי חברות אחזקות ובתנאי שמהלך זה יצליח? האם רשאי בעל-השליטה לשלם לנושאי המשרה מכיסו הפרטי עבור פעולות שהם מבצעים במסגרת תפקידם כנושאי משרה בחברה, ואם כן באילו תנאים ונסיבות? אלה הן השאלות המרכזיות שיש לבחון אותן במסגרת הבקשה הנוכחית.

2. המבקשת ביקשה בבקשה דנן כי בית-המשפט יאשר לה להגיש תביעה נגזרת בשמה של המשיבה 1, החברה לישראל בע"מ (להלן: "החברה"). עניינה של הבקשה הוא בטענה לפיה בעלי-השליטה בחברה, המשיבים 2-3 (להלן: "בעלי-השליטה") העניקו למשיבים 4-7 (להלן: "חברי ההנהלה" או "נושאי המשרה") מענקים בסכום כולל של כ-55.6 מיליון ₪ בתנאי שהאחרונים ידאגו להשלמת מהלך חלוקה (שיתואר להלן ויכונה "מהלך החלוקה"), מהלך שלבעלי-השליטה היה בו ענין אישי. כתוצאה מכך פעלו חברי ההנהלה בניגוד עניינים שלא אושר כדין במוסדות החברה.

במסגרת בקשת האישור עתרה המבקשת כי בית-המשפט יורה לכל המשיבים יחד ולחוד לשלם לחברה סכום של כ-55.613 מיליון ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, סכום השווה לסכומי המענקים שבעלי-השליטה שילמו לחברי ההנהלה בקשר עם מהלך החלוקה בחברה.

הצדדים

3. המבקשת, עורכת-דין במקצועה, מחזיקה ב-9 מניות רגילות של החברה שנרכשו על-ידיה במהלך השנים 2012 ו-2013.

המשיבה 3 (להלן: "מילניום") היתה בתקופה הרלוונטית בעלת השליטה בחברה, שכן היא החזיקה ב-46.94% מהון המניות המונפק של החברה והיתה בעלת המניות הגדולה ביותר שלה. המשיב 2 החזיק במישרין בכ-4% ממניות החברה (או 1.98% לפי גישת המבקשת בבקשה). הוא כיהן כדירקטור במילניום ו"היה בעל אינטרס עקיף במילניום בהיותו נהנה בנאמנות השולטת בה בעקיפין" (ר' ס' 31 לתגובת נושאי המשרה לבקשת האישור).

חברי ההנהלה כיהנו כנושאי משרה בחברה בתקופה הרלוונטית למהלך החלוקה: משיב 4 היה המנהל הכללי בחברה; משיב 5 היה סמנכ"ל הכספים בחברה; משיבה 6 היתה סמנכ"ל, יועצת משפטית ומזכירת החברה; ומשיב 7 היה סמנכ"ל לפיתוח עסקים ואסטרטגיה של החברה.

תמצית הרקע העובדתי

4. החברה היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב, והיא חברת אחזקות שפעלה - עד למהלך החלוקה - באמצעות מערך של חברות-בנות שעסקו בתחומי פעילות שונים ברחבי העולם: כימיקלים לישראל בע"מ (להלן: "כיל"), בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: "בזן"), צים שירותי ספנות משולבים בע"מ (להלן: "צים"), איי. סי. פאואר בע"מ (להלן: "ICP"), טאואר סמיקונדוקטור בע"מ (להלן: "טאואר"), Qoros Automotive Co. Ltd. (להלן: "קורוס") איי. סי. גרין אנרג'י בע"מ (להלן: "ICG") ותאגידים נוספים.

כתוצאה ממהלך החלוקה, הועברו חמישה תאגידים בהם החזיקה החברה לחברה בת  חדשה שלה – חברת Kenon Holdings Ltd (להלן: "חברת קנון"), חברה המאוגדת בסינגפור. יתר אחזקות החברה נותר בידי החברה. מניות חברת קנון חולקו על-ידי החברה לבעלי-מניותיה כדיווידנד בעין. מניות אלה נרשמו למסחר דואלי הן בישראל והן בארצות הברית.

תוצאת מהלך החלוקה היא אם כן פיצול החברה לשניים – החלק האחד הוא חברת קנון, החברה הבת החדשה, שתירשם למסחר ושתחזיק בתאגידים שפורטו לעיל; ואילו החלק השני הוא החברה שתיוותר, שתוסיף להחזיק בכיל ובבזן. חלוקת הדיווידנד בעין נועדה להבטיח לבעלי-המניות כי כולם יוסיפו להחזיק בשיעורים זהים בכל אחת מהחברות – כאשר לאחר השלמת מהלך החלוקה, יוכל כל בעל מניות לסחור במניותיו בכל חברה בנפרד.

ראשיתו של מהלך החלוקה

5. מהלך החלוקה החל להיבחן בשנת 2013. כך, ביום 26.6.2013 פרסמה החברה דו"ח מיידי (שצורף כנספח 4 לבקשת האישור) בו היא הודיעה כי "דירקטוריון החברה קבל את המלצת הנהלת החברה והחליט לבחון מהלך אסטרטגי של פיצול בהחזקות החברה, שמטרתו יצירת ערך לחברה ולכלל בעלי-מניותיה, באמצעות חשיפת נכסי החברה לציבור משקיעים גדול וממוקד יותר בתחומי הפעילות, יצירת גמישות מבנית באחזקותיה התאגידיות של החברה ומיקוד עסקי, אשר בטווח הארוך צפוי לסייע להקטנת הפער בין שווי נכסי החברה לשוויה בבורסה (הקטנת ה'דיסקאונט')".

כאמור המסגרת המתוכננת של מהלך החלוקה היתה העברת החזקות החברה בצים, טאואר, קורוס, ICP ו-ICG לחברת קנון, תוך חלוקת מניות החברה בחברת קנון כדיווידנד בעין לכלל בעלי-מניות החברה.

6. לגישת החברה המהלך המדובר הוא מהלך שפעילים בשוק ההון תמכו בו וציפו להשלמתו. מדובר במהלך מורכב מאוד, שלצורך השלמתו נדרשה החברה לעמוד בדרישות רגולטוריות רבות, בקבלת אישורים רבים ובצעדי הכנה והיערכות מורכבים.

עמדת רשות ניירות ערך בקשר למהלך החלוקה

7. החברה קיימה הידברות בקשר עם מהלך החלוקה עם רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות"). כך, התקיימה פגישה של החברה עם סגל הרשות בחודש אוקטובר 2013 ולאחר מכן פנתה החברה לרשות ביום 21.1.2014 וביום 3.3.2014 במסגרת "פניה מקדמית" (נספח 5 לבקשת האישור). בפניה זו הציגה החברה לרשות מספר היבטים הנוגעים למהלך החלוקה. החברה טענה כי היא הציגה בפניה המקדמית את העובדות לאשורן בהתאם למצב הדברים באותה עת, באופן שקוף ומלא.

8. ביום 19.5.2014 נפגשו חברי סגל הרשות עם נציגי החברה ובאי כוחה. בהמשך, ביום 30.7.2014 הודיעה הרשות לחברה כי מהלך החלוקה הוא הצעה לציבור לצורכי חוק ניירות ערך תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), אך לאור הכוונה לרשום למסחר את מניות חברת קנון בבורסה בתל אביב ובניו יורק, תהיה לחברה אפשרות לבקש להחיל על חברת קנון את הוראות פרק הרישום הכפול בחוק ניירות ערך, פרק ב' 3.

עוד הודיעה הרשות כי בניגוד לעמדתה של החברה בהקשר זה, יש לראות את בעלי-השליטה בחברה כמי שיש להם ענין אישי במהלך החלוקה. מקורו של הענין האישי – כך לגישת הרשות – ב"קיומם של הבדלים ניכרים בין ההשפעות וההשלכות של המהלך על בעלי-מניות המיעוט לבין השפעותיו על בעל-השליטה, הכוללות בעיקר שינוי שיטת דיווח, שינוי דיני החברות ושינוי אפשרי בכללי המסחר ביחס לחלק משמעותי מפעילותה הנוכחית של החברה, אשר תועבר לחברה החדשה. הבדלים אלו יוצרים לעמדת סגל הרשות זיקה עודפת מהותית לבעל-השליטה בקשר עם המהלך" (מכתב הרשות צורף כנספח 6 לבקשת האישור).

9. החברה ציינה כי בתשובתה לפנייה המקדמית של החברה, לא ראתה הרשות קושי או מגבלה הנובעים מעניינם האישי של נושאי המשרה כתוצאה מהאמור לעיל. דרישתה של הרשות לקבלת אישור משולש למהלך החלוקה, נבעה מנימוקים שנגעו לענין האישי שהרשות ייחסה לבעלי-השליטה בחברה, ולא לנושאי המשרה בה. החברה ציינה עוד כי מטעמי זהירות ושמרנות, הקים הדירקטוריון – עוד קודם לתשובת הרשות, ועדה מיוחדת שכל חבריה הם דירקטוריון בלתי-תלויים שהוסמכה לבחון את מהלך החלוקה, ללוות את ביצועו ולהעביר המלצותיה לוועדת הביקורת ולדירקטוריון החברה (ועדה זו תכונה להלן: "ועדת שינוי המבנה").

ההצעה הראשונה לתשלום מענק לנושאי המשרה בקשר עם מהלך החלוקה

10. החברה בחנה מלכתחילה את האפשרות לתמרץ את נושאי המשרה ביחס למהלך החלוקה, ובהתאם לכך אושר ביום 28.7.2013 הנוסח המקורי של מדיניות התגמול על-ידי הדירקטוריון (ר' נוסח מדיניות התגמול שאושר בידי הדירקטוריון, ס' 21 לתגובת החברה לבקשת האישור). בנוסח המקורי של מדיניות התגמול, אישר הדירקטוריון בין היתר הענקת מענק מיוחד לנושאי המשרה "בקשר עם ביצוע השינוי בהחזקות החברה נשוא הדיווח המיידי של החברה מיום 26.6.2013... וזאת בכפוף להשלמתו" (הוא הדיווח אודות בחינת מהלך החלוקה נספח 4 שנזכר בס' 5 לעיל).

11. ואולם, לאור הערותיה של חברת אנטרופי יועצים בע"מ (להלן: "אנטרופי") עבר נוסח זה של מדיניות התגמול שינוי. בסופו של דבר שונתה מדיניות התגמול על-ידי דירקטוריון החברה, והאסיפה הכללית של החברה אישרה ביום 1.5.2014 מדיניות תגמול "מתוקנת" (שתכונה להלן: "מדיניות תגמול 2014", נספח 20 לבקשת האישור).

במסגרת זו נקבע כי ועדת התגמול ודירקטוריון החברה יהיו רשאים להעניק מענק מיוחד למי מנושאי המשרה, וזאת "בהתחשב בתרומתו של נושא המשרה לקידום העסקה והשלמתה, בתרומתה של העסקה ליצירת ערך למשקיעי החברה בראייה ארוכת טווח, ובתגמול הכולל לו זכאי נושא המשרה לאחר השלמת העסקה". בהתאם למדיניות תגמול 2014, המענק הפך אם כן לאופציונלי. הוא הוכפף לשיקול דעת החברה ולאישורים הנדרשים (לרבות רוב מיוחד באסיפה הכללית של החברה). האפשרות להעניק את המענק תיבחן - בהתאם למדיניות תגמול 2014 - רק לאחר השלמת מהלך החלוקה ובהתאם לתנאים שפורטו מפורשות במסגרת מדינות תגמול 2014.

המענקים לנושאי המשרה

12. כפי שיפורט להלן, בעלי-השליטה החליטו לשלם לנושאי המשרה מענקים מיוחדים מכיסם, שהותנו בהשלמתו של מהלך החלוקה, מענקים שהסכום הכולל שלהם עמד על כ-55.6 מיליון ₪. המענקים שולמו על-ידי בעלי-השליטה באמצעות גופים פרטיים הקשורים אליהם. כעולה מחקירתו הנגדית של העד מר אבישר פז, שולם סכום המענק באמצעות תשלום שכר חד-פעמי מהחברה הפרטית של המשיב 2 (ר' פ/19.9.2016, עמ' 20-21).

בדו"חות החברה (ר' נספח 16 לבקשת האישור) נרשמו המענקים כהוצאה תחת "הוצאות הנהלה וכלליות" של החברה (ר' ביאור 31.ז). כנגד ההוצאה רשמה החברה קרן הון שנועדה לאזן את ההוצאה. רישום זה עולה בקנה אחד עם כללי החשבונאות ועם החלטת אכיפה חשבונאית 2009 של הרשות (החלטה 09-2 מחודש אפריל 2009 – ר' נספח 17 לבקשת האישור).

תשלום זה הוא נושא הבקשה דנן. כפי שהובהר לעיל ויובהר בפירוט להלן, עמדתה של המבקשת היא כי בעלי-השליטה לא היו רשאים לשלם ישירות לנושאי המשרה בגין עיסוקם בחברה תשלום החורג ממדיניות התגמול של החברה.

דו"ח העסקה

13. ביום 13.10.2014 הפקידה החברה אצל הרשות "דו"ח מקדמי" (ובו נוסח מיועד של דו"ח העסקה). הדו"ח המקדמי כלל דיווח אודות המענקים שהובטחו על-ידי בעל-השליטה לנושאי המשרה. במקביל פרסמה החברה דו"ח מיידי (שכונה בתשובת החברה "דו"ח התמצית") בו היא ציינה כי מנכ"ל החברה והסמנכ"לים הודיעו לדירקטוריון החברה על הענין האישי שלהם באישור מהלך החלוקה לאור המענקים הללו.

14. נוסח הדו"ח המקדמי תוקן בהתאם להערות סגל הרשות, וביום 25.11.2014 פורסם דו"ח העסקה ונשלח זימון לאסיפה כללית (דו"ח התמצית צורף כנספח 5 ודו"ח העסקה צורף כנספח 6 לתגובת החברה לבקשת האישור). לאחר פרסום דו"ח העסקה ולקראת כינוס האסיפה הכללית, קיימה החברה דיאלוג עם חברת אנטרופי. אנטרופי העלתה מספר בקשות להבהרות ושינויים (שאף אחת מהן לא נגעה למענקים). החברה נענתה לבקשותיה של אנטרופי ופרסמה לכן ביום 23.12.2014 דו"ח עסקה מתוקן ומעודכן (שצורף כנספח 2 לתשובת החברה לבקשת האישור).

החברה הדגישה כי בדו"ח העסקה ניתן גילוי מלא לציבור המשקיעים אודות המענקים, מקורם, נמעניהם, סכומם והענין האישי של נושאי המשרה בקשר אליהם. כך, בדו"ח העסקה צוין, בסעיף 3.7.2.8 כי –

"מנכ"ל החברה וסמנכ"לים בחברה הודיעו לדירקטוריון החברה על עניינם האישי במהלך החלוקה ומהותו. לחברה נמסר כי בקשר עם השלמת מהלך החלוקה ישולמו על-ידי בעלי-השליטה בחברה באמצעות גופים פרטיים הקשורים להם מענקים כספיים לשלושה מבין הסמנכ"לים המכהנים בחברה... בסכום כולל של 6.3 מיליון דולר... לחברה נמסר עוד כי בקשר עם השלמת מהלך החלוקה בעלי-השליטה בחברה ישלמו באמצעות גופים פרטיים הקשורים להם, מענק למנכ"ל החברה הפורש, בסך של 8 מיליון דולר".

אישור מהלך החלוקה

15. ביום 26.11.2014 פרסמה חברת קנון תשקיף חלוקת דיווידנד בעין, כדי להוציא אל הפועל את מהלך החלוקה. ביום 25.12.2014 אישרו מחזיקי אגרות החוב של החברה את מהלך החלוקה ברוב הקבוע לכך (75% לפחות בכל סדרה).

ביום 31.12.2104 התכנסה האסיפה הכללית של החברה. לבעלי-המניות הוצע לקבל החלטה בדבר "אישור כמקשה אחת של מהלך החלוקה וביצועו, על כל רכיביו ושל העסקאות ההתאמות והפעולות הנגזרות ממנו...". האסיפה הכללית אישרה את מהלך החלוקה ברוב של 99.1% מבין בעלי-המניות שלא היה להם ענין אישי באישור המהלך (אישור שנדרש לאור עמדתה של הרשות לגבי הענין האישי של בעל-השליטה במהלך החלוקה). הדיווחים המיידים של החברה אודות תוצאות האסיפה הכללית ואודות השלמת מהלך החלוקה צורפו כנספחים 8א' וב' לתשובת החברה לבקשת האישור.

16. ביום 31.3.2015 פרסמה החברה את הדו"ח התקופתי לשנת 2014 בו נכלל גילוי אודות המענקים שקבלו נושאי המשרה (שכן בהתאם לדין על החברה לגלות גם תגמולים ששולמו על-ידי גוף שאינו החברה).

ביום 4.2.2015 פנתה המבקשת אל החברה ודרשה כי החברה תמצה את זכויותיה בקשר עם סוגית המענקים בדרך של הגשת תובענה. ביום 4.3.2014 השיבה החברה למבקשת וטענה כי אין מקום וטעם להגיש תביעה כמבוקש. משכך, הגישה המבקשת את הבקשה הנוכחית.

תמצית טענות הצדדים

טענות המבקשת

17. לגישת המבקשת, החלטות בענייני תגמול לנושאי משרה צריכות להתקבל בהליך מיוחד שנקבע בתיקון 20 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"). המבקשת טענה כי התערבותו של בעל-השליטה בהליך זה פוגעת בדירקטוריון וביכולתו למלא את תפקידו, לגבש את האסטרטגיה של החברה ולממשה. בעל-השליטה מעוות באופן זה את מערך התמריצים של נושאי המשרה, תוך שהוא גורם להם לפעול בהתאם לאינטרס שלו עצמו - ולא לזה של החברה.

במקרה דנן מדיניות התגמול נקבעה על-ידי החברה ואושרה על-ידי האסיפה הכללית שלה. מדיניות זו לא כללה זכות של נושאי המשרה לקבל מענק נוסף בקשר עם ביצוע מהלך החלוקה. חרף זאת פעלו בעלי-השליטה כדי להפר את האיזון נושא מדיניות התגמול הזו, ולקדם את מהלך החלוקה שהיה להם בו ענין אישי. המענקים שיבשו את ניקיון הדעת של נושאי המשרה, והפכו אותם למי שפועלים למען אינטרס זר.  לאור התגמול שהובטח להם, היו נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים ביחס למהלך החלוקה, מצב שבשלו יש לראותם כמי שהפרו את חובת האמון שלהם כלפי החברה.

18. המבקשת התייחסה לטענת המשיבים לפיה המענקים לנושאי המשרה אושרו על-ידי כל מוסדות החברה במסגרת אישורו של מהלך החלוקה, וכי אישורים אלה "מירקו" את הפגם שנפל בהענקת המענקים – ככל שנפל פגם כזה. המבקשת כפרה בטענה זו. לגישתה האישור היה למהלך החלוקה, בעוד שבנושא המענקים לא התבקש אישור של האסיפה הכללית אלא רק ניתן דיווח אודותיו, ואף זאת – בצורה "נסתרת" במסגרת דו"ח העסקה. האישור נעשה תוך "כריכה" של האישור למענקים יחד עם האישור למהלך החלוקה עצמו, בלא שניתנה לבעלי-המניות אפשרות לאשר רק את מהלך החלוקה בלא לאשר את המענקים.