עוד טענה המבקשת כי יש לאשר את בקשתה חרף העובדה שהחברה החליטה שלא לקבל את עמדתה ולא להגיש תביעה מטעמה שלה כנגד בעלי-השליטה ונושאי המשרה. כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל לגישת המבקשת ביחס להחלטת החברה שלא להגיש את התביעה שהיא ביקשה להגישה.
- באשר לחברי ההנהלה נטען כי הם הפרו את חובת האמון שלהם ובכלל זה את חובתם להימנע מניגוד עניינים, חובה שהיא מרכיב מרכזי של חובת האמונים. עוד נטען כי מדובר בניצול הזדמנות עסקית של החברה – הזדמנות שבאה לידי ביטוי בנכונותו של בעל-השליטה לשלם סכום של 55.6 מיליון ₪ כדי שמהלך החלוקה יושלם. לחברה עומדת נגד חברי ההנהלה עילה של עשיית עושר ולא במשפט. כן הפרו חברי ההנהלה חובות המוטלות עליהם כנאמנים וכשלוחים מטעם החברה.
באשר לבעלי-השליטה - עילת התביעה שהמבקשת העלתה ביחס אליהם היא הפרת חובת ההגינות (ס' 192 ו-193 לחוק החברות). עוד נטען ביחס לבעלי-השליטה כי הם גרמו לחברי ההנהלה להפר את חובת האמון שלהם, הפרה עליה חלים דיני הפרת החוזה. לכן הם ביצעו עוולה של גרם הפרת חוזה. הם ידעו על הפרת חובתם של נושאי המשרה כנאמנים ולכן חלות עליהם חובות כשל נאמן מכוח חוק הנאמנות תשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות") ובאופן דומה מכוח חוק השליחות תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק השליחות").
- באשר לסעד המבוקש, טענה המבקשת כי מכוח דיני החברות, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כמו גם מכוח דין השליחות והנאמנות – התוצאה היא כי נושאי המשרה צריכים להשיב לחברה את המענקים שהם קיבלו שלא כדין. לאחר ההשבה, תוכל החברה, אם תבקש לעשות כן, לקבוע באמצעות המוסדות המוסמכים שלה, כי נושאי המשרה זכאים למענקים, ולשלמם לנושאי המשרה. נטען כי בעלי-השליטה אחראים יחד ולחוד ואף הם חייבים לשלם לחברה את הסכום שהם שילמו לנושאי המשרה בדרך בלתי תקינה.
לכן עתרה המבקשת בשם החברה כי בית-המשפט יורה על העברת כספי המענקים לחברה וכי הוא יאסור תשלום של בעל-השליטה לחברי ההנהלה.
תמצית טענות המשיבים
- לבקשת האישור הוגשו תגובות נפרדות של החברה, של נושאי המשרה ושל בעלי-השליטה. באי כוחן של כל אחת מהקבוצות הללו אף סיכמו בנפרד את טענותיהם במסגרת הסיכומים בעל פה. להלן נתייחס לטענות המשיבים במאוחד, למעט באותם מקרים שיצוין אחרת.
- המשיבים טענו כי מהלך החלוקה היה מהלך שנועד להיטיב באופן מובהק עם החברה ועם כלל בעלי-המניות בה. לכן ראו בעלי-השליטה בחברה לנכון לתגמל את חברי הנהלת החברה בקשר עם השלמת המהלך, והם אף ראו לנכון לשלם את התגמול מכיסם האישי. מדובר משום כך במענק המיטיב עם החברה, ומייתר תשלומים מכיסה שלה בקשר עם השלמתו. בהקשר זה נטען כי אף אם לנושאי המשרה היה ענין אישי בהשלמת מהלך החלוקה, הם לא היו במצב של ניגוד עניינים – שכן גם האינטרס של החברה היה כי מהלך זה יושלם.
עוד ציינה החברה כי בניגוד לטענת המבקשת, אין איסור על אפשרות של מתן גמול על-ידי בעל-השליטה לנושאי משרה בחברה. הדין מכיר באפשרות כזו, תוך פירוט מתכונת הגילוי במקרה כזה.
- באשר להוראות תיקון 20 לחוק החברות (להלן: "תיקון 20"), נטען כי התיקון אינו חל על המענקים נושא בקשת האישור. זאת מאחר שסכום המענקים לא שולם מכיסה של החברה. תיקון 20 אינו רלוונטי משום שהוא נועד למנוע מקרה של תשלומים עבור העסקה של נושאי משרה שנעשים תוך תיעול כספי החברה, על חשבון שאר בעלי-המניות. לכן אין גם ממש בטענה לפיה המענקים מנוגדים למדיניות התגמול של החברה – הן משום שמדיניות זו נוגעת לתשלומים הממומנים ממשאבי החברה, והן משום שהמענקים הלמו את טובת החברה, מדיניותה ומדיניות התגמול שלה.
- המשיבים טענו כי אף אם נפל פגם בתשלום המענקים, האישורים שניתנו על יד החברה ריפאו את הפגם הזה. התגמול המדובר שולם באופן שקוף וניתן גילוי אודותיו למוסדות החברה באופן מיידי ומלא.
לאור העובדה שהרשות התוותה את מתכונת אישור מהלך החלוקה כ"עסקת בעל שליטה", אושר המהלך במתכונת המחמירה ביותר בחוק החברות. לכן, מהלך החלוקה בגינו שולם המענק אושר על-ידי כל מוסדות החברה, ובכלל זה אסיפת בעלי-המניות שלה ברוב של 99.1% מבעלי-המניות שלא היה להם ענין אישי בו. המהלך אושר גם על-ידי רשות ניירות ערך.
- עוד צוין כי יש לדחות את בקשת האישור גם משום שלחברה – שבשמה מבוקש להגיש את התביעה, לא נגרם כל נזק ואף אין לראותה כמי שעל חשבונה "נעשה עושר ולא במשפט". הסכום שהשבתו מבוקשת הוא סכום שמעולם לא יצא מכיסה של החברה אלא מכיסם של בעלי-השליטה בה. בעלי-השליטה לא התכוונו מעולם לשלם את סכום המענקים לחברה, ואין לכן כל הצדקה להעביר לה את הסכום האמור. ודאי שאין גם מקום לחייב את בעלי-השליטה בתשלום נוסף של סכום המענקים לידי החברה.
לגישת המשיבים, יש לדחות את בקשת האישור גם משום שהחברה בחנה את דרישת המבקשת להגשת התביעה והחליטה לדחות אותה, בהחלטה שחל עליה כלל שיקול הדעת העסקי. המשיבים אף הדגישו כי המבקשת היא חסרת תום-לב, משום שהיא לא פעלה במשך כל התקופה בה נדון מהלך החלוקה, לא פנתה לחברה בהסתייגות ממנו אלא עשתה כן רק לאחר שהמהלך הושלם.
דיון
- כעולה מהאמור לעיל, יש לבחון מספר עניינים כדי לקבל החלטה בבקשה דנן.
ראשית יש לבחון את השאלה האם רשאי בעל שליטה לשלם מכיסו תגמול לנושאי משרה בה בגין עבודתם בחברה. כפי שיובהר, אני סבורה כי הבטחת תגמול מותנה על-ידי בעל-השליטה לנושאי משרה עבור הצלחה של מהלך שטרם הסתיים, שלא במסגרת מדיניות התגמול המאושרת של החברה היא בעייתית, פוגעת בניקיון שיקול הדעת של אותו נושא משרה, ואין להתיר אותה. זאת ללא קשר לשאלה האם התגמול נוגע לעסקה שנועדה להיטיב עם החברה ועם כלל בעלי-מניותיה אם לאו. מובן כי תשלום כזה הוא בעייתי אף יותר מקום בו העסקה שהוא נועד לקדם היא עסקה שלבעל-השליטה יש בה ענין אישי וזיקה עודפת על פני זו של יתר בעלי-המניות.
- השאלה הבאה נוגעת לאפשרות של אישור תגמול נוסף שאינו עולה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, שהובטח על-ידי בעל-השליטה אישית לנושאי המשרה. השאלה שיהיה מקום לבחון אותה היא האם יכולה החברה לאשר תגמול כזה, מיהם מוסדות החברה שרשאים לאשר אותו ומתי צריך האישור להינתן. לאור האמור ייבחנו טענות המשיבים לפיהן המענקים אושרו על-ידי החברה, ותיבחן השאלה האם קיים אישור כזה שיש בו כדי לרפא את הפגם שבמתן המענקים.
כפי שנראה, לא ניתן לקבוע כי החברה אישרה את המענקים, בין היתר משום שאישור החברה ניתן למהלך החלוקה ולא למענקים. אם בכלל – נכרך נושא המענקים באישור מהלך החלוקה. מעבר לכך, לא כל המוסדות הרלוונטיים שאמורים לאשר את מדיניות התגמול של החברה ואת העסקה עם נושאי המשרה נתנו את האישור בהתאם לכללי חוק החברות בהקשר זה, ואישור האסיפה הכללית ניתן לאחר שנושאי המשרה כבר השלימו את פעולתם שבגינה הובטח להם המענק.
מאחר שתשלום המענקים על-ידי בעל-השליטה לא אושר כדין על-ידי החברה, יש לקבוע כי משעה שהובטח להם תשלום אישי מבעל-השליטה כנגד השלמת מהלך החלוקה, פעלו נושאי המשרה במצב של ניגוד עניינים ותוך הפרת חובת האמון שלהם כלפי החברה.
- בשלב הבא יהיה מקום לבחון את הסעד המתאים במקרה כזה – את מי יש לחייב ולמי צריך סכום המענקים להיות מושב. כפי שנראה אני סבורה כי גם בהקשר זה יש להעדיף נכון לשלב הנוכחי את עמדת המבקשת. ככל שהדבר נוגע לנושאי המשרה, יש לקבוע כי המבקשת הוכיחה במידה שדי בה לשלב הנוכחי של הדיון כי יש להורות להם על השבת סכום המענקים לקופת החברה. אני סבורה כי יש לקבל את עמדת המבקשת גם ביחס לבעלי-השליטה, ולקבוע כי הם חייבים יחד ולחוד עם נושאי המשרה לשלם לחברה את סכום המענקים.
- שאלה נוספת היא השאלה האם החלטת הדירקטוריון שלא להגיש את התביעה בשם החברה, היא החלטה החוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי אם לאו, וכן האם ניתן לקבוע כי המבקשת נהגה בתום-לב בהגשת הבקשה.
כל הנושאים הללו יידונו בפירוט להלן.
תשלום לנושא משרה בחברה על-ידי בעל-השליטה – הכללים
- ככלל מכירים דיני החברות בכוחו של בעל-השליטה לשלוט בחברה. זכות זו נובעת כמובן מכך שבעל-השליטה מחזיק בדרך-כלל בנתח ההחזקה הגדול ביותר של החברה. מכאן – שיש לו בדרך-כלל רוב בקבלת ההחלטות בחברה והוא יכול לשלוט בנעשה בה. שליטתו של בעל-השליטה בחברה היא ברוב המקרים גם יעילה ורצויה – שכן בהיותו בעל האינטרס הגדול ביותר בחברה, סביר להניח שהוא ירצה יותר מכל אחד אחר להשיא את רווחיה. שליטה בחברה אף מקנה לבעל-השליטה את האפשרות לקדם את הרעיונות וה"חזון" שלו, שלעיתים כדי לקדמם הוא רכש שליטה בחברה מלכתחילה, ולא בחר לבזר את השקעותיו ולהקטין את הסיכון הכרוך בהן (ר' Zohar Goshen and Assaf Hamdani, Corporate Control and Idiosyncratic Vision, 125(3) Yale L.J. 560 (2016)).
בפועל, שליטתו של בעל-השליטה באה לידי ביטוי בכך שמוקנה לו רוב באסיפה הכללית שלה, ובכך שהוא יכול למנות לדירקטוריון החברה דירקטורים שיהוו רוב בדירקטוריון החברה.
- יחד עם זאת, האפשרות של בעל-השליטה לשלוט בהחלטות המתקבלות בחברה איננה בלתי מוגבלת. המחוקק הגביל את האפשרות הזו ככל שהדבר נוגע לעסקאות שלבעל-השליטה יש בהן ענין אישי – קרי עסקאות שהזיקה שלו לגביהן היא שונה באופן משמעותי מזיקתם של יתר בעלי-המניות. מדובר כמובן קודם כל בעסקאות בהן בעל-השליטה הוא צד לעסקה עם החברה – שאז ניגוד העניינים שלו הוא "חזיתי" וברור. יחד עם זאת, האינטרס של בעל-השליטה עשוי להיות שונה מזה של בעלי-המניות האחרים גם בעסקאות ועניינים אחרים שאינם עסקאות בהן נמצא בעל-השליטה משני עברי המשא ומתן – כפי שעולה גם מההלכה הפסוקה (ר' ע"א 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ (28.12.2016), פס' 19 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית (להלן: "ענין ורדניקוב") ; ת"צ (ת"א) 7477-10-11 דב גולדשטיין נ' פינרוס אחזקות בע"מ (18.3.2013), פס' 45-43 (להלן: "עניין פינרוס")).
בעסקאות בהן מצוי בעל-השליטה במצב של ניגוד עניינים, ניטלת ממנו האפשרות לקבל החלטות בשמה של החברה, וזכות הווטו בנוגע לנושאים אלה עוברת בפועל לבעלי-מניות המיעוט. אולם, כפי שנראה להלן, המחוקק הגביל באופן מפורש וספציפי גם את אפשרותו של בעל-השליטה לקבל החלטות בנוגע לקביעת מדיניות התגמול של נושאי המשרה הבכירים בחברה, וזאת גם באותם מקרים בהם לבעל-השליטה אין ענין אישי ביחס לכך. בנושא זה העביר המחוקק חלק משמעותי מכוח ההחלטה לוועדה בלתי תלויה של הדירקטוריון וכן לבעלי-מניות המיעוט בחברה. הטעמים לכך יובהרו להלן.
תיקון 20 לחוק החברות
- הסדר מפורט בקשר לאופן קביעת התגמול של נושאי המשרה בחברה נקבע לפני מספר שנים במסגרת תיקון 20 לחוק החברות.
תיקון 20 התקבל בהמשך לתיקון 16 לחוק, שעסק במקרים בהם מצוי דירקטוריון החברה במצב של ניגוד עניינים. התיקון נחקק בין היתר על רקע טענות בדבר הגובה המופרז של שכר נושאי משרה בחברות ציבוריות (ר' דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון 20 (הצעת חוק החברות (תיקון מס' 20) תנאי כהונה והעסקה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב), התשע"ב – 2012 – הצעות חוק הממשלה, 677, 21.3.2012 בעמ' 742) להלן: "דברי ההסבר"). בדברי ההסבר צוין כי לאור טענות אלה מינתה הממשלה ועדת משנה לוועדת השרים לענייני חקיקה בראשות שר המשפטים דאז מר יעקב נאמן ז"ל, לבחינת היבטי הצעת חוק להקטנת פערי השכר במשק. הצעת החוק שקדמה לתיקון 20 מבוססת בשינויים מסוימים על המלצותיה של ועדה זו (ר' דברי ההסבר, שם).
החשיבות של קביעת מדיניות התגמול של החברה
- נושא קביעת התגמול של נושאי המשרה בחברה הוא נושא משמעותי ממספר טעמים. ראשית, ישנה משמעות לשכר נושאי המשרה הבכירים בראי הסדרי השכר הכוללים בחברה, וההפרשים בין רמות השכר השונות של המועסקים על-ידיה (וכפי שהובהר לעיל, טענות על רקע זה הן שהובילו לבחינת ההסדר שהביא לתיקון 20).
אולם מעבר לכך, וזה העיקר - מדיניות התגמול לנושאי המשרה הבכירים נגזרת ממדיניותה הכוללת של החברה ומשליכה עליה. כך, באמצעות יצירת תמריצים כאלה או אחרים לנושאי המשרה – ניתן לשנות את סדרי העדיפויות בחברה, לקבוע מהן המטרות שהיא מבקשת "לתעדף" על פני אחרות, מהם הפרויקטים שהיא רואה אותם כבעלי המשמעות והחשיבות הרבות ביותר, אילו פרויקטים הם בעלי משמעות משנית וכיו"ב. כלומר, הסדרי השכר בחברה נוגעים לשאלות מרכזיות בדבר אופן הניהול וההתנהלות שלה. יש לכן חשיבות רבה לזהותו של הגורם שיהיה אחראי לקבוע את ההסדרים הללו, ולחלוש בדרך זו על התנהלות החברה ועל ההכרעות המהותיות לגבי יעדיה ומטרותיה.
הדברים הללו מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר במדיניות תגמול המותנית בתוצאות. בהתייחס לתגמול מסוג זה, אין ספק כי הוא משליך על סדרי העדיפויות של נושאי המשרה המתוגמלים באופן הזה, ולכן ישנה חשיבות רבה לקביעתה של מדיניות כזו – קביעה שצריכה לנבוע מסדרי העדיפויות של החברה ושיש בה כדי להשליך עליהם.
השיקולים השונים בנוגע לקביעת מדינות התגמול בחברה שיש בה בעל שליטה
- מי יהיה זה שיוכל לקבוע את מדיניות התגמול ואת התגמול בפועל של נושאי משרה בחברה הנשלטת על-ידי בעל שליטה? נושא זה הוא נושא מורכב כפי שעולה גם מהדיונים שהתקיימו בוועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקראת תיקון 20 לחוק החברות (פרוטוקול מס' 652 מיום 16.7.2012, פרוטוקול מס' 665 מיום 31.7.2012, פרוטוקול מס' 666 מיום 7.8.2012).
מחד גיסא, בחברה שיש בה בעל שליטה, ניתן לטעון כי האינטרס שלו ביחס לשכרם של נושאי המשרה (כל עוד הוא עצמו אינו נושא משרה ונושאי המשרה אינם קשורים אליו) הוא אינטרס החופף לזה של החברה ושל בעלי-מניות המיעוט בה. לכאורה הן בעל-השליטה והן יתר בעלי-המניות מעוניינים לגבש מדיניות שכר שתשיא ערך לחברה, ולשלם לנושאי המשרה את הסכום שיבטיח זאת. עם זאת, יש לחזור ולציין – כפי שהובהר לעיל, כי ההלכה הפסוקה הכירה בכך שהאינטרס של בעל-השליטה עשוי להיות במקרים מסוימים שונה מזה של יתר בעלי-המניות, וזאת גם כאשר אין מדובר בעסקה בה נמצא בעל-השליטה משני עברי המשא ומתן.