מעבר לכך, בחברה עם בעל שליטה, מי שיצטרך לשאת בחלק גדול משכרם של נושאי המשרה הוא בעל-השליטה (ר' דבריו של פרופ' חמדני בעמ' 8 לישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט מיום 31.7.2012, ודבריו של פרופ' יוסף גרוס בעמ' 13 ובעמ' 21 לפרוטוקול הנ"ל). גם ענין זה יש בו כדי לחזק לכאורה את האפשרות כי יש לתת משקל לעמדתו של בעל-השליטה ביחס לנושא זה.
- אולם, וכפי שיובהר להלן, מתיקון 20 לחוק החברות עולה כי המחוקק לא היה סבור כי המסקנה לפיה בעל-השליטה הוא שצריך לשלוט בקביעת מדיניות התגמול של החברה לאור האמור לעיל, היא מובנת מאליה. הגם שבמקרים רבים אכן יכולה עמדתו של בעל-השליטה ביחס למדיניות השכר להיות זהה לזו של יתר בעלי-המניות, המחוקק היה מעוניין ליצור חיץ בין נושאי המשרה לבין בעל-השליטה, באופן שלא בעל-השליטה יהיה ה"מעסיק" של נושאי המשרה, לא אליו הם יצטרכו לתת דין וחשבון ולא את האינטרסים הפרטיים שלו (במנותק מאלה של החברה) הם יצטרכו לשים בראש סדר העדיפויות שלהם.
כך עולה בין היתר מדבריו של מר אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, בישיבות ועדת חוקה חוק ומשפט שדנו בתיקון 20. מר ליכט ציין בישיבות אלה בין היתר כך –
"בחברה עם בעל שליטה עולים חששות אחרים בגלל הקשר בין בעל-השליטה לבין המנכ"ל. לפעמים, שכר מנכ"ל גבוה יכול לשמש אליבי או bench mark לשכר של בעלי-השליטה, שגם הם מועסקים בחברה. חשוב לומר שאין לנו ראיות חותכות לניצול לרעה של מנכ"ל ולקשר פסול בין בעל שליטה למנכ"ל, וחשוב גם מאוד לא להגזים ולא להתעסק באמירות בעייתיות אלא לטפל בפוטנציאל או בקשיים שאנו חושבים שיכולים להיות" (פרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 16.7.2012, עמ' 5).
כדי להתמודד עם הקושי הפוטנציאלי הזה, הוצע לתקן את החוק כדי ש"יהיה תהליך מושכל, הם יבינו שמה שהיה לא יהיה, ואי אפשר להתחיל ולחלק סתם משכורת או סתם בונוסים בלי שום הסבר ובלי שום תכלית רק כי בעל-השליטה רוצה. המשחק הזה ייגמר וזו בעיני התוצאה של החוק הזה" (מר ליכט, ישיבת 7.8.2012, עמ' 7, ההדגשה היא שלי, ר.ר.). כלומר – התיקון לחוק נועד למנוע תשלומים ובונוסים "רק כי בעל-השליטה רוצה", ותשלום כל אחד מרכיבי התגמול של עובדי החברה יתבצע בהתאם לתהליך מושכל שנקבע באופן מפורט בתיקון לחוק.
ההסדר שנקבע בתיקון 20
- ההסדר שנקבע בתיקון 20 לחוק מבוסס על ההנחה כי "הדרך להסדרת שכר נושאי משרה בחברות ציבוריות לא נעשית באמצעות התערבות ישירה של המחוקק בגובה השכר, אלא דרך התערבות עקיפה במנגנוני קבלת ההחלטות. ההנחה היא כי הסדרה עקיפה כזו תוביל לקביעת שכר מושכלת וראויה יותר" (ר' דברי ההסבר, עמ' 742).
תיקון 20 מתייחס לאותם מקרים בהם הבכירים אינם בעלי-השליטה בחברה. כלומר – לא מדובר במקרים בהם הדירקטוריון מצוי בניגוד עניינים, או כאשר בעל-השליטה מצוי בשני עברי המשא ומתן (שאז חלות ממילא הוראות החוק הנוגעות לאישור עסקאות בניגוד עניינים). המחוקק ראה לנכון לקבוע את ההסדרים הנוגעים לאופן קביעת השכר של נושאי המשרה גם במקרים אלה ה"חפים" לכאורה מניגודי עניינים "חזיתיים" בין בעל-השליטה לבין בעלי-מניות המיעוט.
- בהתאם להסדר שהותווה, מוקמת ועדה נפרדת לענייני תגמול, לקביעת מדיניות ברורה לענין אופן התגמול של הבכירים בחברה. ועדת תגמול היא בלתי-תלויה. בהתאם לסעיף 118א(ב) לחוק החברות, כל הדירקטורים החיצוניים צריכים לכהן בה, והדירקטורים החיצוניים צריכים להיות רוב חבריה. יתר חברי הוועדה יהיו דירקטורים ש"תנאי כהונתם והעסקתם הם בהתאם להוראות שנקבעו לפי סעיף 244" (הוא הסעיף בחוק החברות המתייחס לגמול והחזר הוצאות). המטרה של זהות חברי הוועדה כפי שזו צוינה לעיל היא כדי ש"ההמלצה של ועדת התגמול תהיה מנותקת מלחצים פסולים. לא פסולים, כי פסולים זה לא נכון, יש גם לחצים לגיטימיים בדירקטוריון. אני רוצה שהתהליך יתחיל נקי" (מר ליכט, ישיבת 31.7.2012 עמ' 9).
- ועדת התגמול אינה קובעת את מדיניות התגמול אלא ממליצה על מדיניות זו לדירקטוריון. סעיף 267א לחוק החברות קובע בהקשר זה כי: "דירקטוריון חברה ציבורית... יקבע מדיניות לענין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה בחברה (בחוק זה – מדיניות התגמול), לאחר ששקל את המלצות ועדת התגמול שהוגשו לו לפי סעיף 118ב(1); מדיניות התגמול טעונה אישור האסיפה הכללית".
באופן זה נשמר האיזון תוך מתן משקל גם לעמדתם של בעלי-השליטה בחברה אשר כאמור ממנים את רוב הדירקטורים המכהנים בדירקטוריון ("האינפוט של בעלי-השליטה יכול לבוא באמצעות העובדה שאחר כך יהיה גם דיון בדירקטוריון" – דברי מר ליכט בישיבת ועדת חוקה, חוק ומשפט מיום 31.7.2012).
לאחר שהדירקטוריון קובע את מדיניות התגמול, צריכה האסיפה הכללית לאשר את המדיניות הזו – וזאת ב"אישור משולש" (קרי בין היתר אישור של רוב כלל קולות בעלי-המניות שאינם בעלי-השליטה בחברה או בעלי ענין אישי באישור מדיניות התגמול (ר' ס' 267א לחוק החברות). יחד עם זאת, נקבע בתיקון כי ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים במקרים מיוחדים לאשר את המדיניות גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישורה, ובלבד שוועדת התגמול ואחריה הדירקטוריון החליטו, על יסוד נימוקים מפורטים ולאחר שדנו מחדש במדיניות התגמול כי אישור מדיניות התגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית הוא לטובת החברה (ר' ס' 267א(ג) לחוק החברות).
- מעבר למדיניות התגמול, המחוקק התייחס גם לאישור של העיסקה עצמה של החברה עם נושא משרה בה שאינו דירקטור ביחס לתנאי כהונתו והעסקתו. בהקשר זה קובע סעיף 272(ג)(1) לחוק החברות כי עיסקה כזו טעונה אישור של ועדת התגמול והדירקטוריון שאישורם יהיה בדרך כלל בהתאם למדיניות התגמול. בתנאים מיוחדים ניתן לאשר גם עסקה שלא בהתאם למדיניות התגמול. זאת אם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון אישרו את העסקה בין השאר על יסוד העניינים המנויים בסעיף 267ב(א) לחוק, ותוך התייחסות לעניינים המפורטים בחלק א' לתוספת הראשונה, ובתנאי שנקבעו בתנאי העסקה ההוראות המפורטות בחלק ב' לתוספת האמורה; וכן בתנאי שהאסיפה הכללית אישרה את העסקה, ובלבד שבחברה ציבורית מתקיים האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2) לחוק (ר' הוראת סעיף 272(ג) לחוק החברות).
בנוסף נקבע בחוק הסדר מפורט ביחס לשכר מנכ"ל החברה. בהתאם להסדר- נדרש אישור משולש גם בקשר עם ההתקשרות של החברה עם המנכ"ל ביחס לתנאי כהונתו. התגמול למנכ"ל צריך לעלות בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה, אם כי ניתן לסטות ממדיניות זו באישורה של האסיפה הכללית. כן נקבע שישנה אפשרות להימנע מהבאת הנושא של אישור שכר מועמד למשרת מנכ"ל לאישור האסיפה, אם ועדת התגמול סבורה כי הבאת הענין לאסיפה יסכל את ההעסקה, ובלבד שתנאי העסקה תואמים את מדיניות התגמול של החברה וכי לא מדובר במנכ"ל הקשור לבעל-השליטה (ר' ס' 272(ג1) לחוק החברות).
השיקולים בקביעת מדיניות התגמול בחברה
- מעבר לקביעה המפורטת של הפרוצדורה לאישור מדיניות התגמול לנושאי המשרה בחברה כפי שהיא פורטה לעיל, הבהיר המחוקק במפורש מה צריכים להיות השיקולים שינחו את החברה בקביעת מדיניות זו. סעיף 267ב לחוק קובע את השיקולים הללו, כשבין היתר נמנים בהקשר זה "קידום מטרות החברה, תכנית העבודה שלה, ומדיניותה בראייה ארוכת טווח" (ס"ק(1); "יצירת תמריצים ראויים לנושאי המשרה בחברה, בהתחשב, בין השאר, במדיניות ניהול הסיכונים של החברה" (ס"ק (2)); "גודל החברה ואופי פעילותה" (ס"ק (3)); ו"לענין תנאי כהונה והעסקה הכוללים רכיבים משתנים – תרומתו של נושא המשרה להשגת יעדי החברה ולהשאת רווחיה, והכל בראייה ארוכת טווח ובהתאם לתפקידו של נושא המשרה" (ס"ק(4)).
עוד נקבע כי מדיניות התגמול תכלול התייחסות לנושאים המפורטים בחלק א' לתוספת הראשונה וייקבעו בה בין השאר הוראות כמפורט בחלק ב' לתוספת האמורה. חלק א' לתוספת הראשונה מפרט עניינים שונים שחובה להתייחס אליהם במסגרת מדיניות התגמול (למשל – השכלתו וכישוריו של נושא המשרה, תפקידו, היחס בין שכרו לבין זה של שאר עובדי החברה וכד'). חלק ב' קובע הוראות שחובה לקבוע במדיניות התגמול כמו למשל ביסוס רכיבים על ביצועים ארוכי טווח וקריטריונים הניתנים למדידה, היחס בין רכיבים משתנים לקבועים, תקופת החזקה או הבשלה מזערית של רכיבים משתנים הוניים בתנאי כהונה והעסקה תוך התייחסות לתמריצים ראויים בראייה ארוכת טווח ועוד.
המסקנות מהוראות תיקון 20 ביחס לקביעת מדיניות התגמול בחברה
- הוראות חוק החברות ביחס לאישור תנאי ההעסקה והתגמול לנושאי המשרה בחברה הובאו בפירוט כדי להדגים את החשיבות שראה המחוקק לתהליך קביעת מדיניות התגמול בחברה, וזאת גם במקרים בהם נושאי המשרה הזכאים לתגמול אינם בעלי-השליטה, וכאשר לא קיים ניגוד עניינים של הדירקטוריון או של בעל-השליטה בחברה. במילים אחרות, גם כאשר נושאי המשרה הם "זרים" לבעל-השליטה, המחוקק התווה הסדר מפורט הכולל מספר שלבים ביחס לאופן אישור מבנה התגמול שלהם.
כאמור, ההסדר כולל את הגורמים שצריכים לאשר אותו - ועדת התגמול ממליצה לדירקטוריון, הקובע את מדיניות התגמול. המדיניות צריכה להיות מאושרת על-ידי האסיפה הכללית ברוב מיוחד, כאשר גם בהעדר אישור, רשאי הדירקטוריון על יסוד נימוקים מפורטים ולאחר דיון מחדש במדיניות התגמול, להחליט לאשר את המדיניות חרף התנגדות האסיפה. המחוקק אף ציין באופן מפורט ומפורש את השיקולים שצריכים להנחות את החברה ביחס למדיניות התגמול. הסדר דומה קיים גם ביחס לאישורם של תנאי עסקאות ספציפיות של החברה עם נושאי המשרה בה.
- ההסדר המפורט הזה לא נועד (כטענת המשיבים) רק כדי למנוע הוצאת כספי החברה והעברתם לידי בעלי-השליטה. הטעם למסקנה זו הוא משום שההסדר חל – כפי שהבהרתי לעיל – גם באותם מקרים בהם לא קיים ניגוד עניינים וכאשר נושאי המשרה אינם קשורים כלל לבעל-השליטה (ולכן הגדלת התגמול שלהם אינה כרוכה בתיעול אסור של כספי החברה לבעל-השליטה).
מכאן שהמחוקק היה סבור כי אין מקום לאפשר לבעל-השליטה לשלוט באופן מלא ובלעדי (אף לא באמצעות הדירקטוריון) בנושא התגמול לנושאי המשרה, והוא ביקש להכפיף ענין זה לפרוצדורה המפורטת שנקבעה בחוק גם מטעמים אחרים. בכלל זה ביקש המחוקק לוודא שנושאי המשרה מודעים לכך שהם אינם פועלים עבור בעל-השליטה, אלא כי הם עובדים של החברה שהיא – באמצעות מוסדותיה – תקבע את מדיניות התגמול שלהם; וכדי שהחברה היא שתקבע את שכרם של נושאי המשרה הבכירים בה, תוך התחשבות במגוון שיקולים שהמחוקק ציין אותם בהוראות החוק.
המחוקק הניח אם כן כי שליטה של בעל-השליטה בנושא שכרם של נושאי המשרה, עלולה להטות את שיקול הדעת של נושאי המשרה, שעלולים לבקש להשביע את רצונו של בעל-השליטה, ולא לשים דגש על פעולות שימקסמו את טובתה של החברה בכללותה. זאת – לא רק במקרים בהם בעל-השליטה מצוי בניגוד עניינים "חזיתי" עם יתר בעלי-המניות, אלא בכל המקרים והנסיבות.
- כאמור, מדיניות התגמול של החברה צריכה להביא בחשבון – כך עולה מהוראות חוק החברות – מגוון של שיקולים שונים, שיש להם השלכה על מדיניותה הכוללת של החברה, על סדרי העדיפויות שלה, על ההעדפה שלה לאינטרסים ארוכי טווח או קצרי טווח, על האופן בו היא רוצה להסדיר את נושא פערי השכר בין העובדים השונים ועוד. למדיניות זו יש – כפי שהובהר לעיל – השלכה על מכלול הפעילות של החברה, והיא נגזרת מיעדיה של החברה, מה"היררכיה" בין היעדים השונים ומהשקפת העולם שלה ביחס לפערי השכר בין העובדים השונים בה. מי שאמון על קביעת הנושאים האלה עבור החברה הם הגופים שהמחוקק קבע אותם במסגרת תיקון 20, תיקון שמניח כי בעל-השליטה אינו צריך להיות הגורם הדומיננטי היחיד בקביעתם.
- נקל לראות לאור כל האמור לעיל כי מתן תגמול ישירות מבעל-השליטה לידיהם של נושאי המשרה בחברה מפר את האיזון שאותו ביקש תיקון 20 להשיג, וגורם לכך שנושאי המשרה שלהם הובטח תגמול עתידי מותנה מצויים במצב של ניגוד עניינים בין רצונם לקבל את טובת ההנאה המותנית שהובטחה להם, לבין חובתם לפעול בהתאם למדיניותה של החברה כפי שזו באה לידי ביטוי במדיניות התגמול שלה. ניגוד העניינים הזה קיים גם אם נניח שהמענק שהובטח לנושאי המשרה נועד להיות משולם בגין עסקה שהיא לטובת החברה ושהחברה חפצה בה, שכן תשלום המענק משנה כאמור את האיזון שנקבע במדיניות התגמול של החברה.
טענות המשיבים לגבי תחולת תיקון 20 על נסיבות המקרה דנן
- המשיבים טענו כי יש לדחות את עמדת המבקשת המבוססת על תיקון 20 לחוק החברות. כפי שצוין לעיל, גישת המשיבים היא כי תיקון זה אינו חל משום שהוא נועד למנוע מבעלי-השליטה לחלק את משאבי החברה. המשיבים טענו כי התיקון עוסק בעסקאות עם החברה – קרי בהתקשרות של החברה עם נושא משרה שאינו דירקטור ביחס לתנאי כהונתו. לגישת המשיבים, התיקון הניח כי דירקטוריון החברה הנשלט על-ידי בעל-השליטה, ייטה להעניק לנושאי המשרה בקלות רבה יחסית תגמול עבור עבודתם – ואת התוצאה הזו רצה התיקון למנוע. התיקון נועד למצב בו לבעל-השליטה יש בחברה שליטה אפקטיבית באמצעות אחזקה מצומצמת של מניות. משום כך העביר התיקון את הכוח לאסיפה הכללית של החברה (עם אפשרות של הדירקטוריון להתגבר על החלטותיה). השינוי בגוף המחליט נועד אם כן בהתאם לעמדת המשיבים למנוע בזבוז של כספי החברה על חשבון בעלי-מניותיה. ענין זה אינו רלוונטי במקרה דנן, בו המקור לכספי המענק היה בבעל-השליטה ולא בחברה.
המשיבים הדגישו כי הרציונל העומד מאחורי תיקון 20 לא היה יצירת סדרי עדיפויות בקשר עם מדיניות החברה, אלא מניעת תיעול של כספי החברה לאחרים. לכן, מקום שאין מדובר בכספי החברה (וזהו המצב במקרה דנן), התיקון אינו חל.
- אינני מקבלת את הטענה. אכן, תיקון 20 מתייחס להתקשרות של החברה עם נושא המשרה בה. אולם מתן אפשרות לעקוף את החלטת החברה במוסדותיה בהקשר זה, באמצעות התקשרות נוספת של נושא המשרה ביחס לאותה עבודה שהוא מבצע עבור החברה, עם מאן דהוא אחר שאינו כפוף לשיקולי המדיניות של החברה – תרוקן את הוראות התיקון ממשמעותם. באמצעות תשלום "עוקף" כזה, ניתן לסכל את מערך התמריצים של נושא המשרה, כמו גם את ההכרעות הערכיות של החברה בנוגע לפערי השכר הרצויים בין העובדים השונים שלה.