יתרה מזאת – מדברי ההסבר עולה מסקנה שונה מזו לה טענו המשיבים ביחס למטרתו של תיקון 20. כך, מדברי ההסבר עולה – כפי שטענה המבקשת – כי תיקון 20 מניח ש"שכר הבכירים קשור קשר הדוק לקביעת האסטרטגיה של החברה ולכן עליו להיקבע על-ידי הדירקטוריון". עוד צוין שם כי הצעת החוק נועדה "במטרה שמדיניות התגמול תסייע בהשגת מטרות החברה, תכניות העבודה שלה ומדיניותה, בראייה ארוכת טווח ובהתחשבות בניהול הסיכונים שלה". ההכרעה בדבר כל אלה צריכה להיות החלטה מסודרת של מוסדות החברה ולא החלטה אישית של בעל-השליטה בה.
המחוקק היה ער לסכנה כי קבלת ההחלטות ביחס לתנאי ההעסקה של נושאי המשרה עלולה להתקבל לא לצורך קידום מטרות החברה אלא לקידום האינטרסים של בעל-השליטה. החוק נועד לכן להבטיח כי "קבלת ההחלטות בענין תנאי כהונה והעסקה של נושאי משרה תהיה על בסיס טובת החברה בלבד, ובאופן בלתי תלוי באינטרסים אחרים, כגון אלה של בעל-השליטה בחברה". כלומר – החוק נועד באופן מפורש לדחוק את השפעתו של בעל-השליטה מההחלטות הנוגעות לשכר הבכירים, כדי שקביעת השכר תתאם את טובת החברה ואת השגת תכניותיה והמדיניות שלה ואת המטרות הללו בלבד.
- אכן, דברי ההסבר מציינים כי במצב דברים רגיל אין לבעל-השליטה אינטרס לשלם לנושאי המשרה סכומים העולים על תרומתם הצפויה לחברה, וכי הסכנה העיקרית קיימת כאשר לבעל-השליטה ישנה שליטה אפקטיבית באמצעות היקף מצומצם של הון אישי (מה שהוגדר בתיקון 20 כ"חברה נכדה ציבורית" וככל הנראה אינו רלוונטי לענייננו). יצוין כי במקרה דנן שולט המשיב 2 בחברה באמצעות המשיבה 3 (ר' ס' 3 לעיל בהחלטה זו), כאשר לא הובהר מי מבין שני המשיבים הללו העניק בפועל לנושאי המשרה את המענקים.
על כל פנים, כעולה ממכלול האמור לעיל, מטרתו הברורה של המחוקק היתה לייצר מנגנון של קביעת תנאי ההעסקה של נושאי המשרה הבכירים בכל החברות (לא רק בכאלה שבהן בעל-השליטה שולט באמצעות היקף מצומצם של הון אישי), מנגנון שינתק את בעל-השליטה מקביעה בלעדית של התנאים הללו, ויאפשר קביעתם באופן המנותק במידה רבה מהאינטרס של בעל-השליטה, ושנועד לקדם את טובת החברה ואותה בלבד.
לכן, אני סבורה כי יש לדחות את טענת המשיבים לפיה המטרה היחידה של תיקון 20 היתה למנוע מבעלי-השליטה לחלק את משאבי החברה. מטרת התיקון היתה רחבה יותר, והוא נועד למנוע מבעלי-השליטה לקבוע את תנאי ההעסקה של נושאי המשרה הבכירים בה, תוך שתנאים אלה ייקבעו בין היתר בהחלטות של גופים ניטרליים האמונים על האינטרס של החברה ועליו בלבד.
- סיכומה של נקודה זו – המחוקק היה סבור כי ישנה חשיבות לאופן בו ייקבע שכרם של נושאי משרה בחברה. הוא קבע לכן תהליך מפורט, המנתק את קביעת מדיניות התגמול משליטתם הבלעדית של בעלי-השליטה בחברה, תוך התייחסות הן לתהליך עצמו ולגורמים המוסמכים לקחת בו חלק, והן לסוגי השיקולים שעל החברה לשקול אותם בהסדר זה. המחוקק ראה חשיבות רבה לכל האמור.
התוצאה של האמור לעיל היא לדעתי ברורה – אין אפשרות לעקוף את המנגנון המורכב והמסודר שהמחוקק קבע באמצעות תשלום ישיר על-ידי בעל-השליטה לנושאי המשרה בקשר עם עבודתם בחברה, תשלום של תגמול שלא יעלה בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה.
מדיניות התגמול של החברה
- את הדברים שלעיל ניתן להדגים ולהמחיש באמצעות ניתוח אופן קביעת מדיניות התגמול בחברה דנן. העובדות נושא המקרה דנן מדגימות היטב את החשיבות של מנגנון קבלת ההחלטות שנקבע במסגרת תיקון 20, ואת ההבדל בין ההחלטות המתקבלות בהתאם לפרוצדורה נושא תיקון 20, לבין אלה המתקבלות על-ידי בעל-השליטה משיקוליו ומניעיו שלו.
- במקרה דנן וכפי שהבהרתי לעיל (בס' 10), המליצה ועדת התגמול של החברה על מדיניות התגמול שלה, ודירקטוריון החברה אישר את המדיניות הזו ביום 28.7.2013 (ר' את נוסח מדיניות התגמול שאושר בידי הדירקטוריון בס' 21 לתגובת החברה לבקשת האישור). נוסח המדיניות כפי שאישרו אותה ועדת התגמול והדירקטוריון פורסם לצורך הבאתו לבחינת האסיפה הכללית ולאישורה. כזכור – זוהי הפרוצדורה המתחייבת לאישור מדיניות התגמול בחברה.
כך נקבע בנוסח שהיה אמור לבוא לבחינת האסיפה –
"ועדת התגמול ודירקטוריון החברה רואים חשיבות לתמרץ את נושאי המשרה לפעול לביצוע עסקאות או פעולות יוצאות דופן מבחינה אסטרטגית אשר יש בהן כדי לקדם את עסקי החברה ואת טובת בעלי-מניותיה בראייה ארוכת טווח... בשים לב, בין השאר, לשיקולים דלעיל וקידומם לטובת החברה ובעלי-מניותיה בראייה ארוכת טווח, ולשאיפת החברה לתמרץ את נושאי המשרה לפעול במטרה להשיא ערך לבעלי-מניות החברה, יהיו נושאי המשרה זכאים למענק מיוחד בקשר עם ביצוע השינוי בהחזקות החברה נושא הדיווח המיידי של החברה מיום 26.6.2013... וזאת בכפוף להשלמתו" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
- ואולם כפי שכבר הובהר, בעקבות הערות שהתקבלו מחברת אנטרופי ביחס להמלצה שלעיל, נוסח זה של מדיניות התגמול לא אושר. מדיניות התגמול עברה שינוי באופן שלא נכלל בה מראש סכום של מענק עבור מהלך החלוקה שהחברה רשאית לשלם. מדיניות התגמול 2014 לא זיכתה לכן את נושאי המשרה במענק בקשר עם מהלך החלוקה (ר' את מסמך מדיניות התגמול 2014, נספח 20 לבקשת האישור).
- החברה הדגישה בטענותיה כי אף שמדיניות התגמול כפי שהדירקטוריון המליץ עליה מלכתחילה אכן לא אושרה בסופו של דבר, העיקרון העומד ביסודה של מדיניות זו – נשמר. על פי הנטען, במדיניות התגמול שהתקבלה בסופו של דבר, נותרה הקביעה ביחס לחשיבות שוועדת התגמול והדירקטוריון רואים בקידום מהלכים אסטרטגיים (בס' 8.1 למסמך מדיניות התגמול 2014).
כן קבע מסמך מדיניות התגמול 2014 כי החברה תהיה רשאית (אך לא חייבת) לאשר מענק תגמול לנושאי המשרה. בס' 8.2 למסמך זה נקבעה כי –
"במקרים מיוחדים של ביצוע עסקה (לרבות שינוי מבנה, spin off, פיצול, מכירת אחזקות/פעילות, מיזוג וכן מהלך שינוי האחזקות) יוצאת דופן במהותיותה לחברה, ועדת התגמול ודירקטוריון החברה יהיו רשאים להעניק, בנוסף על רכיבי התגמול שעל פי מדיניות תגמול זו, ובכפוף לקבלת האישורים הנדרשים על פי דין (לרבות האסיפה הכללית של בעלי-המניות של החברה ברוב מיוחד), מענק מיוחד למי מנושאי המשרה, בהתחשב בתרומתו של נושא המשרה לקידום העסקה והשלמתה, בתרומתה של העסקה ליצירת ערך למשקיעי החברה בראייה ארוכת טווח, ובתגמול הכולל לו זכאי נושא המשרה לאחר השלמת העסקה" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).
מדיניות זו אושרה כאמור על-ידי האסיפה הכללית של החברה ביום 1.5.2014 כמדיניות התגמול של החברה לשנת 2014 (ר' נספחים 3א' – ב' לתשובת החברה לבקשת האישור).
- דומה כי התיאור שלעיל משקף בדיוק את מה שצוין ביחס למנגנון שנקבע בתיקון 20 לחוק החברות ויישומו. כך, מלכתחילה הציעה ועדת התגמול להעניק לנושאי המשרה בונוס ("מענק מיוחד") עבור ביצוע מהלך החלוקה בכפוף להשלמתו. הדירקטוריון קבל את ההמלצה הזו.
חרף האישורים האמורים, לאור הערות אנטרופי והצורך להביא את מדיניות התגמול לאישורה של האסיפה הכללית (ברוב מקרב המיעוט) – שונתה מדיניות התגמול. כתוצאה מהשינוי, נקבע כי נושאי המשרה לא יהיו זכאים למענק בכפוף להשלמת מהלך החלוקה, אלא הוחלט על מענק תגמול שהחברה תהיה רשאית להעניק לאחר השלמת מהלך החלוקה. זאת ועוד – ההחלטה אודות הענקת המענק כפופה לאישור של האסיפה הכללית של בעלי-המניות ברוב מיוחד לאחר השלמת המהלך. יתרה מזאת, גובה המענק שההחלטה אודותיו תתקבל לאחר השלמת המהלך, יותנה – כך נקבע - בתרומתו של נושא המשרה לקידום העסקה והשלמתה, כמו גם בתרומת העסקה עצמה ליצירת ערך למשקיעי החברה בראייה ארוכת טווח.
- האמור לעיל משקף את החשיבות של הפרוצדורה נושא תיקון 20. אכן, כפי שהמשיבים הדגישו לא אחת, זכות ה"מילה האחרונה" ביחס לתגמול נושאי המשרה נשמרה לדירקטוריון החברה. באופן זה נשמרה האפשרות של בעל-השליטה להשפיע בנושא חשוב ומשמעותי זה על מהלך העניינים וסדרי העדיפויות בחברה בה הוא שולט. יחד עם זאת, עמדתה של האסיפה הכללית אינה נעדרת משמעות – כפי שהודגם במקרה דנן. כאשר חברת אנטרופי התנגדה לאישור המענקים כפי שוועדת התגמול והדירקטוריון המליצו עליהם, בחרו מוסדות החברה לכבד את המלצתה ולשנות את מבנה המענקים. זוהי דוגמה מוחשית למערך הכוחות והאיזונים שנוצרו כתוצאה מהוראות תיקון 20. כפי שהבהיר מר ניר גלעד, מנכ"ל החברה, בהקשר זה (בישיבת ועדת מבנה מיום 2.10.2014, ת/5) – "שקלנו ללכת עם מדיניות לא מאושרת ע"י אנטרופי. ההבנה היתה שאין סיכוי שהבורד יעשה על זה Overruling והלכנו עם המדיניות (שהומלצה על-ידי אנטרופי)".
- החברה כיבדה אם כן את עמדת אנטרופי ביחס למערך תמריצים ה"נכון" לנושאי המשרה בנוגע למהלך החלוקה. כתוצאה מכך מדיניות התגמול שלה השתנתה - לא תמריץ מובטח אלא תמריץ המותנה בהפעלת שיקול דעת לאחר השלמת המהלך; לא תמריץ עבור השלמת המהלך כשלעצמה, אלא תמריץ המותנה בתרומה היחסית של מקבל המענק להשלמתו, והמותנה גם בהערכת החברה (קרי רוב מקרב המיעוט באסיפה הכללית) ביחס לתרומת המהלך ליצירת ערך למשקיעים בראייה ארוכת טווח. זהו מערך תמריצים המכוון את נושאי המשרה לכיוון ברור ביחס לדגשים במהלך החלוקה – יצירת ערך לכל בעלי-המניות בראייה ארוכת טווח.
- ההצעה הראשונה של דירקטוריון החברה ביחס למענקים - הבטחת מענקים בסכומים משמעותיים עוד בטרם הושלם מהלך החלוקה ובתנאי שהוא יושלם - היא שונה מבחינת מערך התמריצים שהיא מכוונת אליו. בהתאם להצעה הראשונה, התמריץ של נושא משרה הוא להשלים את המהלך, בלא קשר לשאלת הערך שייווצר כתוצאה מכך לבעלי-המניות בטווח הארוך. התמריץ הוא להזדרז בהשלמת המהלך – שכן השלמתו כשלעצמה היא המבטיחה את קבלתו. משעה שהמענק הובטח – אין גם תמריץ מיוחד לנושאי המשרה לתרום לעסקה ולשיקולים ארוכי הטווח של החברה ביחס אליה (אלא רק לוודא כי היא הושלמה), שכן המענק אינו מותנה בתרומתו היחסית של מקבל המענק.
מעבר לכל אלה, בהתאם למדיניות התגמול כפי שזו אושרה בפועל במסגרת מדיניות תגמול 2014 (ובניגוד למדיניות הנובעת מההצעה הראשונית שלא אושרה), נושאי המשרה צריכים היו להביא בחשבון במכלול השיקולים שלהם את העובדה שהמענק אינו מובטח להם. יתכן כי החברה תבחר להעניק אותו ויתכן כי מטעמים כאלה או אחרים הם לא יקבלו אותו. הם גם לא היו מודעים לגובה המענק שיינתן להם – אם יינתן. גם לעובדה זו יש השלכה על מערך התמריצים של נושאי המשרה. העובדה שהם אינם בטוחים שיקבלו מענק עשויה לשנות את האופן והאינטנסיביות בו הם יבקשו לקדם את המהלך ולהשלימו – לעומת מצב בו קבלת המענק וסכומו כבר מובטחים להם.
- משהחברה במקרה דנן דחתה לאור עמדת אנטרופי את האפשרות האלטרנטיבית שעמדה בפועל על הפרק – של הבטחת מענק, חזקה עליה כי ביסוד ההחלטה הזאת שלה עמדו שיקולים משמעותיים שהנחו אותה להעדיף מענק שאינו ודאי על פני מענק ודאי. החברה היתה סבורה – כך יש להניח – כי מערך התמריצים הכולל ביחס להתנהלותם של נושאי המשרה בקשר עם השלמת מהלך החלוקה יפעל בצורה מיטבית – לאור מכלול האינטרסים של החברה - תוך יישום מדיניות התגמול כפי שהחברה החליטה עליה בסופו של דבר.
- התערבותו המאוחרת של בעל-השליטה בנושא המענקים, שינתה את מערך התמריצים נושא מדיניות התגמול של החברה. כפי שהובהר- במקום מענק שאין חובה להעניק אותו, נודע לנושאי המשרה כי הם יקבלו מענק בוודאות. במקום מענק שתלוי במידת התרומה שלהם לקידום המהלך כפי שזו תיקבע בדיעבד על-ידי החברה (האסיפה הכללית שלה), נודע לנושאי המשרה כי הם יקבלו מענק בסכומים שנקבעו עוד לפני השלמת העסקה. ובמקום מענק שאם יינתן – יינתן תוך תשומת לב לתרומה ארוכת הטווח של מהלך החלוקה ליצירת ערך למשקיעים, הובטח לנושאי המשרה מענק שסכומו ידוע, ושאין קשר הכרחי בינו לבין תרומת המהלך ליצירת ערך ארוך טווח למשקיעים בחברה.
התערבותו של בעל-השליטה סיכלה אם כן את מדיניות התגמול של החברה כפי שהחברה החליטה עליה לאור הוראות תיקון 20. בעל-השליטה פעל בניגוד למדיניות הזו, והיטה בכך את שיקול דעתם של נושאי המשרה באופן שיעלה בקנה אחד עם האינטרסים שהוא חשב אותם לנכונים – על פני אלה שנקבעו בתהליך המורכב בחברה בהתאם לתיקון 20 לחוק החברות. יודגש – גם אם מהלך החלוקה היה מהלך טוב וחשוב לחברה כפי שטוענים המשיבים, והגם שלמבקשת אין טענה קונקרטית ביחס למענק זה, שינוי מבנה התמריצים היה עשוי לשנות את מהלך החלוקה, בין אם בפרטים ובתנאים שלו, ובין אם בהתייחס ללוח הזמנים להשלמתו.
טענת המשיבים לפיה אין איסור ויש היתר בחוק לכך שבעל-השליטה ישלם לנושאי משרה
- המשיבים הוסיפו וטענו כי יש לדחות את עמדת המבקשת משום שבחוק אין כל איסור על תשלום של תגמול על-ידי בעל-השליטה לנושאי משרה בחברה. לא זו בלבד שאין איסור כזה, אלא שמדובר באפשרות שחוק החברות מתיר אותה מפורשות.
לגישת החברה בסיכומיה, מאחר שאין איסור בחוק על "קבלת בונוס מלמעלה" קרי מטעם הגורם השולט בחברה, הרי שפעולה כזו היא "כדין". המסקנה הפרשנית בדבר העדר קיומו של איסור נובעת – כך נטען – גם בהתחשב בריבוי התיקונים לחוק החברות שלא כללו איסור כזה. ביחס לדירקטור חיצוני – ישנו איסור מפורש לתגמול, וחרף זאת המחוקק לא מצא לנכון לקבוע הוראה דומה ביחס לנושא משרה. לגישת החברה, על בית-המשפט לנקוט בריסון שיפוטי, בעיקר לגבי חוק החברות שהוא כל כך מפורט ורב תיקונים.
ב"כ החברה הוסיף שלא זו בלבד שאין איסור על תשלום של בעל-השליטה לנושאי המשרה, אלא שהדין מתיר "בונוסים מלמעלה" במפורש. מסקנה זו נובעת מתקנה 21 לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) תש"ל-1970 (להלן: "תקנות הדיווח"), המתייחסת לדיווח על תגמולים שקיבלו חברי הנהלה בחברה, ומניחה אפשרות של תשלום של "אחר" לנושא משרה. ה"אחר" הזה יכול להיות גם בעל-השליטה. כך עולה מהתוספת השישית חלק ג' ס' 3 לתקנות הדיווח, שם מצוין בעל-השליטה באופן מפורש כמי שהתגמולים יכולים להגיע ממנו.