- מנגד היתה עמדתה של המבקשת כפי שהיא פורטה לעיל, היינו כי תיקון 20 צריך לחול גם על כספים וטובות הנאה שבעלי-השליטה משלמים לנושאי המשרה; וגם אם ייקבע אחרת – בעלי-השליטה אינם רשאים לסכל את מדיניות התגמול ולפגוע ביכולתה של החברה לנהל את ענייניה באמצעות כלי זה, תוך שינוי מערך התמריצים שנקבע על-ידי החברה.
- אני סבורה כי אין מקום לקבל את טענות המשיבים בהקשר זה.
ראשית, דומה כי גם המשיבים אינם חולקים על כך כי ישנם מקרים בהם אסור לבעל-השליטה לשלם לנושאי המשרה בחברה. כך למשל נראה כי לא היתה מחלוקת בין הצדדים שאסור לבעל-השליטה להבטיח לנושא משרה מענק כנגד השלמת עסקה שלבעל-השליטה יש בה ענין אישי ברור (כגון עסקה שהחברה מתקשרת בה עם בעל-השליטה).
- אולם, המשיבים טענו כאמור כי המקרה דנו הוא שונה. זאת משום שבמקרה דנן האינטרס של בעל-השליטה אינו מנוגד לזה של החברה. להיפך – בעל-השליטה אכן מעוניין בקידום מהלך החלוקה, אך מדובר במהלך שאמור להיטיב עם כל בעלי-המניות בחברה. עוד הודגש על-ידי המשיבים כי גם הענין האישי שהיה לבעל-השליטה במהלך החלוקה הצטמצם ממילא לאור שינויים שונים שנערכו במהלך לאור הערותיה של חברת אנטרופי (או כדברי ב"כ החברה "ענין אישי שנשחק עד דק אחרי הערות אנטרופי ושינויו בעקבות הערות אנטרופי" – פ/26.3.2017, עמ' 67).
לענין זה יש לחזור ולהזכיר כי עמדתה של רשות ניירות ערך היתה שונה – והיא קבעה במכתבה מיום 30.7.2014 כי מהלך החלוקה הוא "עסקת בעלי ענין" לאור הזיקה היתרה שיש לבעל-השליטה בעסקה זו, וכי משום כך יש לאשר את המהלך במוסדות החברה בהתאם לכללים החלים על עסקת בעלי ענין. עמדתה זו של הרשות לא השתנתה גם לאחר שינוי מהלך החלוקה בעקבות הערות אנטרופי, וכזכור מהלך החלוקה אכן אושר כדרישת הרשות במנגנון האישור המשולש.
- אני סבורה כי ניתן לדחות את עמדת המשיבים בלא שיש צורך לקבוע מסמרות ביחס למידת ניגוד העניינים בין בעל-השליטה לבין החברה בנוגע למהלך החלוקה. הטעם בשלו התשלום של בעל-השליטה לנושאי המשרה הוא פסול בעיני, איננו קשור באופן ישיר לשאלה עד כמה שונה האינטרס שלו ביחס למהלך מזה של יתר בעלי-המניות. הטעם נובע מהעובדה שהחברה – ולא בעל-השליטה – היא האמונה על קביעת מדיניות התגמול שלה שצריכה להיקבע בהתאם להוראות תיקון 20, ותוך קביעה של סדרי העדיפויות והתמריצים ביחס לפעילותם של נושאי המשרה בה.
- יש להבחין לטעמי בין הגורם שנושא בתשלום השכר, הגמול או הבונוס לנושאי המשרה, לבין המדיניות העומדת מאחורי התשלום. לכן, אף אם אין מניעה כי מי שיישא בפועל בשכרו של נושא משרה כזה או אחר יהיה בעל-השליטה בחברה או צד ג' אחר כלשהו (כפי שעולה גם מתקנות הדיווח שממילא אינן יכולות להתגבר על הוראות החוק), התשלום הזה אינו מאפשר למשלם לכפות על החברה לסטות ממדיניות התגמול שלה – כפי שזו נקבעה בצורה מסודרת על-ידי מוסדותיה. מתן אפשרות לגורם המשלם לסטות ממדיניות החברה – תסכל מיניה וביה את הרציונל העומד ביסודו של תיקון 20.
- כזכור, התיקון נועד כדי להסדיר את אופן קביעת מדיניות התגמול של החברה ואת התשלום בפועל לנושאי המשרה בה. אולם מה תועיל מדיניות תגמול המכוונת את נושאי המשרה – לצורך הדוגמה – להשגת מטרות ארוכות טווח, אם בעל-השליטה יהיה רשאי לפנות לנושאי המשרה ולהבטיח להם בונוס "שמן" אם הם ישיגו מטרות קצרות טווח דווקא? מובן כי האפשרות שנושאי המשרה יקבלו בונוס נוסף כזה מעבר לשכר שנקבע להם על-ידי מוסדות החברה, יפר את מאזן התמריצים שהחברה ראתה לנגד עיניה, ויביא לכך שמטרות שהחברה היתה סבורה אולי כי צריכות להיות ראשונות בסדרי העדיפות של החברה – לא יהיו עוד כאלה.
לכן, אף שאין איסור על בעל-השליטה לשלם לנושאי משרה, הרי שגם אם בעל-השליטה בוחר לשאת בתגמול לנושאי המשרה כולו או חלקו, התשלום הזה צריך לעלות בקנה אחד עם מדיניות התגמול של החברה והוא אינו יכול לסטות ממנה. אני מקבלת את עמדת המבקשת בהקשר זה לפיה בעלי-השליטה אינם רשאים לסכל את מדיניות התגמול ולפגוע ביכולתה של החברה לנהל את ענייניה באמצעות כלי זה, תוך שינוי מערך התמריצים לנושאי המשרה.
עמדת רשות ניירות ערך ביחס למענקים ששילם בעל-השליטה לנושאי המשרה
- המשיבים טענו כי עמדתם עולה בקנה אחד עם עמדת רשות ניירות ערך, כפי שזו נמסרה להם מספר פעמים. ראשית, הפנו המשיבים למכתבו של יו"ר הרשות לחה"כ זהבה גלאון מיום 17.2.2015, נספח 27 לבקשת האישור. מכתב זה מתייחס לטענתה של ח"כ גלאון אודות תשלום שניתן על-ידי בעל-השליטה בחברת מגדל אחזקות ביטוח ופיננסים (להלן: "מגדל") ליו"ר דירקטוריון מגדל, פרופ' עודד שריג. לטענתם של המשיבים, עמדת הרשות כפי שהיא עולה ממכתב זה עולה בקנה אחד עם טענותיהם.
המשיבים הוסיפו וציינו כי החברה אף פנתה לרפרנט מטעמה של הרשות בשאלה האם נדרש שימוש במנגנון נושא תיקון 20 בקשר עם המענקים, והתשובה שהתקבלה היתה כי אין בכך צורך. המשיבים הפנו בהקשר זה גם לדבריו של העד מר פז בחקירתו הנגדית בעמ' 29 לפרוטוקול מיום 19.9.2016, שם העיד מר פז כי החברה פנתה לבקשתו של הדירקטור מר עודד דגני לרשות כדי לוודא האם נדרש אישור נפרד למענקים שהעניק בעל-השליטה לנושאי המשרה, והתשובה שהתקבלה היתה כי לא נדרש אישור כזה (ור' בהקשר זה גם סעיפים 22-23 לתצהירו של מר פז ואת דבריה של הגב' נורית טראוריק במסגרת ישיבת ועדת שינוי מבנה מיום 17.9.2014, ת'3 בעמ' 2).
עוד צוין כי נושא המענקים נזכר גם בדו"ח המקדמי שהועבר לרשות ניירות-ערך, וכי הרשות לא העירה על כך דבר גם במועד זה. החברה טענה כי היה לה קשר עם הרשות לכל אורך הדרך, גם ביחס לאופן הצגת המענק. הרשות היתה "נוכחת" בכל צמתי קבלת ההחלטות של החברה. החברה הדגישה כי לאישור של הרשות יש משמעות משפטית. בהתאם להלכה הפסוקה יש משקל לעמדת הרשות ולהסתמכות עליה, כאשר פעולה בהתאם לעמדת הרשות היא אינדיקציה לסבירות הפעולה.
- מנגד, לטענת המבקשת, רשות ניירות-ערך לא אישרה את המענקים והיא אף אינה מוסמכת לאשרם. לגישתה היו המענקים צריכים להיות מאושרים בהתאם להוראות חוק החברות, והם לא אושרו כנדרש. רשות ניירות ערך אינה מוסמכת לרפא פגם זה. הרשות אכן לא אישרה את המענקים בפועל – כפי שעולה מהמסמכים שהוחלפו בין החברה לבין הרשות. במסמכים אלה לא נמסר דבר אודות המענקים. הטענה אודות אישור בעל-פה נטענה בעלמא ואין לקבלה. באשר לטענה אודות הדו"ח המקדמי- הרי מאחר שהחברה לא צירפה את הדו"ח או את הערות סגל הרשות, לא ניתן לבחון את הטענה.
המבקשת התייחסה להשוואה שערכו המשיבים עם המקרה של חברת מגדל ולעמדת הרשות בנושא זה כפי שהיא באה לידי ביטוי במכתב נספח 27 לבקשת האישור. לגישתה של המבקשת ישנו הבדל עקרוני בין מקרה בו בעל-השליטה משלם לדירקטור לבין מקרה בו הוא משלם לנושא משרה. בעל-השליטה רשאי למנות דירקטורים אולם הוא אינו מעורב במינוי של נושאי משרה – המתמנים על-ידי הדירקטוריון וכפופים לו. לכן אין להסיק מסקנות מעמדת הרשות שנגעה לתשלום של בעל-השליטה לדירקטור בחברה, לגבי תשלום שלו לנושא משרה בה.
דיון
- כפי שיפורט להלן, אינני מקבלת את עמדת המשיבים בהקשר זה. כאמור, הטענה מתייחסת למספר הזדמנויות בהן לטענת המשיבים הביעה הרשות את עמדתה התומכת בעמדתם.
מכתב רשות ניירות ערך מיום 17.2.2015
- המסמך הראשון אליו הפנו המשיבים הוא מכתבו של יו"ר הרשות פרופ' האוזר, נספח 27 לבקשת האישור מיום 17.2.2015. מדובר כאמור במכתב תשובה ששלח יו"ר הרשות לחה"כ זהבה גלאון בתשובה לפנייתה אליו. הפנייה – כמו גם מכתב התשובה - מתייחסים למינויו של פרופ' עודד שריג כדירקטור במגדל. זאת כאשר פרופ' שריג הועסק בחברת אליהו חברה לביטוח בע"מ וקיבל ממנה שכר, תוך שנקבע כי בשלב הראשון וכל עוד לא יוחלט אחרת, הוא לא יקבל שכר ממגדל.
חה"כ גלאון טענה במכתבה ליו"ר הרשות כי תשלום תגמול לנושא משרה ישירות על-ידי בעל-השליטה, נוגד את מהות חוק החברות ואת התיקונים שנחקקו בו בשנים האחרונות בנוגע למדיניות התגמול בחברה. לגישתה, תיקונים אלה נועדו להבטיח כי נושאי המשרה בחברה יהיו חייבים חובת אמונים לחברה ולא לבעל-השליטה.
- יו"ר הרשות השיב לטענה זו וציין כי הוא אינו מקבל אותה. זאת בין היתר משום שהיא נוגדת את הפרקטיקה הקיימת בחברות רבות בהן בעל-השליטה ועובדים המועסקים על-ידיו, מתמנים כדירקטורים בחברות שבשליטת בעל-השליטה. קבלת עמדתה של חה"כ גלאון – כך סבור יו"ר הרשות - משמעה צמצום עד כדי ביטול יכולתו של בעל-השליטה לממש את כוח השליטה שלו באמצעות מינוי דירקטורים לחברה באסיפה הכללית שלה. מינוי דירקטורים הוא הדרך המקובלת למימוש כוח השליטה של בעל-השליטה, והכפפת מינויים להסכמת בעלי-מניות המיעוט אינה מתיישבת אם הוראות חוק החברות ואף חותרת תחת מושכלות יסוד שלו.
יו"ר הרשות התייחס במכתבו למנגנוני האישור המיוחדים שקבועים בחוק החברות (פרק רביעי א' ופרק חמישי). הוא ציין כי מטרתם של מנגנונים אלה היא להעביר את קבלת ההחלטות בחברה לאורגן בלתי נגוע, שכן מדובר בהתקשרות בה מתקיים חשש לתיעול כספים או נכסים של החברה לבעלי-השליטה או נושאי המשרה על חשבון בעלי-מניות המיעוט, התקשרות שיתכן שלא מובאים באישורה רק שיקולים עניינים.
אולם, כך הדגיש יו"ר הרשות "חובות אלה אינן חלות כאשר מדובר במינוי דירקטור בלבד, להבדיל מאישור תנאי כהונתו והעסקתו של דירקטור על-ידי החברה". הוא הוסיף כי כאשר מדובר בנסיבות בהן החברה אינה מוציאה משאבים מכיסה – לא קם החשש העומד ביסוד הליכי האישור המיוחדים של עסקאות בעלי שליטה. מעבר לכך, גם כאשר מדובר בגמול לדירקטורים הניתן על-ידי החברה שאינו עולה על הסכום המרבי שנקבע ביחס לגמול דירקטורים חיצוניים, לא נדרש אישור האסיפה הכללית. קל וחומר כי לא קמה חובת אישור האסיפה הכללית כאשר לא ניתן כל גמול על-ידי החברה בגין הכהונה.
- נקל לראות ממכלול האמור לעיל, כי מכתבו של יו"ר הרשות מתייחס כל כולו לנושא של מינוי דירקטורים ותשלום שכרם, ולא לנושא של תשלום על-ידי בעל-השליטה לנושאי משרה בחברה. אין מקום וצורך במסגרת החלטה זו לחוות דעה ביחס לשאלת תשלום שכרם של דירקטורים בחברה על-ידי בעל-השליטה בה – משום ששאלה זו אינה מתעוררת במקרה דנן (יוער כי גם זו שאלה שעשויה לעורר ספקות). יחד עם זאת – והדברים עולים מפורשות מעמדתו של יו"ר רשות ניירות ערך – ישנו הבדל ברור בין מינוי דירקטורים לבין תשלום שכר או בונוס לנושא משרה בחברה.
עמדתו של יו"ר הרשות היא כי מינוי דירקטורים הוא הדרך של בעל-השליטה לשלוט בחברה. לכן אין להכפיף מינוי כזה להסכמה של בעלי-מניות המיעוט. ואולם, יש להבחין בין מינוי דירקטורים, שתפקידם הוא לקבוע את מדיניות החברה, לבין קביעת מדיניות התגמול לנושאי המשרה בחברה. נושאי המשרה הם אלה שאמורים להוציא את מדיניות החברה כפי שזו נקבעה במוסדותיה המוסמכים מהכוח אל הפועל. הם מועסקים ומתמנים על-ידי החברה ולא על-ידי בעל-השליטה, והעסקתם שלהם אינה דרכו של בעל-השליטה לשלוט בחברה. ודאי שקביעת שכרם והגמול שהם מקבלים אינם חלק מדרכו של בעל-השליטה לשלוט בחברה.
- דרך ההתנהלות בחברה היא כזו שלבעל-השליטה נתונה האפשרות למנות דירקטורים, מכוח שליטתו. משעה שהוא מינה אותם, חייבים הדירקטורים הללו בחובת אמון כלפי החברה. כך או כך, משעה שמונה דירקטוריון לחברה, הדירקטוריון הוא המקבל את החלטות המדיניות בה – הוא ולא בעל-השליטה. אחת מההחלטות הללו היא ההחלטה אודות מדיניות התגמול (החלטה המתקבלת בפרוצדורה המורכבת שפורטה לעיל). בעל-השליטה אינו יכול וצריך להיות מי שמקבל את ההחלטה הזו. הוא אינו יכול לכן להתערב בה ולסכל אותה באמצעות תשלום ישיר לנושאי המשרה.
- יוער כי מטעמים דומים אינני מקבלת את טענתו של ב"כ החברה בהתייחס לפסק הדין בענין ורדניקוב. ב"כ החברה טען כי בהליך נושא פסק-הדין, עלתה טענה לפיה דירקטורים של חברת בזק הם עובדי החברה שהיא בעלת השליטה, וכי הם מקבלים שכר וטובת הנאה שאינם גלויים לציבור. לטענתו של ב"כ החברה, בית-המשפט העליון היה מודע לטענה זו ובחר לא להתייחס אליה. מכאן הסיק ב"כ החברה שבית-המשפט העליון לא היה סבור כי יש פסול בכך שמונו בבזק דירקטורים מטעמו של בעל-השליטה, מר אלוביץ. ענין זה לא נפסל על-ידי בית-המשפט – כך נטען - חרף החשש מהשפעה אפשרית של בעל-השליטה על הדירקטורים. אינני סבורה כי יש לקבל טענה זו. ראשית, ספק רב אם ניתן להסיק מסקנות מהעדר התייחסות של בית-משפט במסגרת פסק דין לעניין מסוים. יתרה מזאת, מהטעמים שהובהרו לעיל, אינני סבורה כי העדר ההתייחסות של בית-המשפט העליון לנושא הדירקטורים בחברת בזק, בניגוד לנושאי משרה, הוא רלוונטי לענייננו.
תשובת הרפרנט של הרשות לפניית החברה
- בישיבת הוועדה לשינוי מבנה מיום 17.9.2014 (ת/3) ציינה חברת הוועדה הגב' נורית טראוריק כי –
"אתמול התקיימה שיחה טלפונית עם רפרנט החברה ברשות ני"ע אשר ציין כי מבדיקה ראשונית שערך בנושא, גישת רשות ני"ע היא שהענקת המענקים אינה טעונה אישורים לפי חוק החברות במוסדות החברה (תוך ציון שאין המדובר בפרה-רולינג שמחייב את הרשות אשר תהא רשאית לבדוק את העניין שוב). בנוסף ציין שעל פי תקנה 21 לתקנות הדיווחים נדרש גילוי כמותי על התגמול שניתן בקשר עם תנאי הכהונה בחברה, גם אם לא שולם על-ידי החברה".
- אינני סבורה כי ניתן להסיק מסקנות מהפנייה האמורה. מדובר בפנייה טלפונית. לא ברור מה נאמר ומה הובהר לרפרנט באותה פנייה. תשובתו של הרפרנט ניתנה בעל-פה, והגם שאין נוסח מדויק שלה – הרי גם מדבריה של הגב' טראוריק כפי שהובאו לעיל עולה כי מדובר בעמדה ראשונית ובלתי-מחייבת, שלא נבחנה לעומקה על-ידי הרשות, ותוך הדגשה כי אין מדובר בעמדה המהווה "pre ruling" בסוגיה. דווקא העובדה שהחברה לא הוסיפה וביקשה "pre ruling" של הרשות בהקשר זה – אומרת דרשני. על כל פנים, אין די בטענה זו על הראיות התומכות בה כדי לשנות את המסקנות הנוגעות לשלב זה של הדיון ביחס לעילת התביעה של המבקשת.